Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 12.ª   Tema: EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA PORCONVIVENCIA DE LA HIJA CON UN TERCERO Clase de resolución: Sentencia Fecha: 25 de enero de 2010 Ponente: Ilmo. Sr. D. Pascual Martín Villa Resumen: Pese a que la hija  ha alcanzado en fechas recientes la mayoría de edad, sigue conviviendo en el domicilio materno en unión de su novio, pero esta convivencia no puede entenderse como expresiva de una independencia económica de ésta, pese a los alegatos del padre en ese sentido, que no han resultado en modo alguno acreditados.

 

 

S E N T E N C I A Nº 23/2010

 

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de enero de dos mil diez.

 

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 15/2008, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 L´Hospitalet de Llobregat, a instancia de Dª. Mariola representada por la Procuradora Dª. Adelaida Espejo Iglesias y dirigida por la Letrada Dª. Carmen Nisa Violero contra D. Luciano representado por el Procurador D. José Antonio López Jurado Gonzalez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Enero de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

 

 

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. JUAN MIGUEL FLORES MENDEZ en nombre y representación de DÑA Mariola contra D. Luciano, debo DECLARAR Y DECLARO la SEPARACIÓN del matrimonio celebrado entre los esposos litigantes el día 28 de diciembre de 1980, con los efectos legales inherentes a tal declaración, así como con las siguientes medidas: Primera.- Sin pronunciamiento expreso en materia de guarda y custodia de los hijos comunes, al ser los dos, mayores de edad.- Segunda.- Se otorga el uso de la vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000  NUM001  NUM002 de la localidad de Hospitalet de Llobregat y de los enseres del hogar familiar a DÑA Mariola.- Tercera.- No se establece régimen de visitas, estancias y vacaciones para con los hijos al ser mayores de edad.- Cuarta.- D. Luciano deberá satisfacer en beneficio de sus hija, Marta, una pensión que garanticen el mismo nivel de vida del que disfrutaba con anterioridad a la separación, por lo que se fija la cantidad de trescientos euros (300.-), más el 50% de los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, como los derivados de la mutua, los odóntologos, oftalmólogos, de ortopedia, etc.- Tanto la pensión alimenticia a favor de la hija, como la mitad de las cantidades que debe satisfacer el padre, y a las que se ha hecho referencia, deberán hacerse efectivas por D. Luciano en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale DÑA. Mariola, y dichas cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.- Quinta.- Procede fijar pensión compensatoria para DÑA Mariola a cargo de D. Luciano de trescientos euros (300.-), que deberá hacerse efectiva por D. Luciano en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale DÑA. Mariola, y dicha cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.- Sin expresa imposición de costas".

 

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

 

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTE DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE.

 

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

 

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

 

 

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derechos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

 

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Hospitalet de Llobregat, se dictó sentencia en fecha 21 de Enero de 2009mediante la que, estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Mariola contra Don Luciano, se declaró la separación del matrimonio celebrado en fecha 28 de Diciembre de 1980, con los efectos legales inherentes a tal declaración, así como con las siguientes medidas: 1ª.- Sin pronunciamiento expreso en materia de guarda y custodia de los hijos comunes, al ser los dos mayores de edad. 2ª.- Se otorga el uso de la vivienda familiar y los enseres a la madre, Doña Mariola. 3ª.- No se establece un régimen de visitas para los hijos, al ser éstos mayores de edad. 4ª.- El padre, Don Luciano, deberá satisfacer en beneficio de su hija Marta una pensión que garantice el mismo nivel de vida del que disfrutaba con anterioridad a la separación de sus progenitores, por lo que se fija la cantidad de 300 euros, más el 50% de los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, como los derivados de la mutua, los odontólogos, oftalmólogos, de ortopedia etc. (sic).Procede fijar una pensión compensatoria para Doña Mariola a cargo de Don Luciano de 300 euros mensuales. Todo ello, sin expresa imposición de costas.

 

Contra dicha resolución se alzó el padre, Don Luciano, interesando la revocación de la misma en el sentido de que en esta alzada no se estableciese una pensión de alimentos a su cargo en favor de la hija común, Marta; ni tampoco se estableciese una pensión compensatoria -asimismo a su cargo- en favor de la esposa, Doña Mariola.

 

Frente a dicho recurso se opuso Doña Mariola, interesando una íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

 

SEGUNDO.- En el presente recurso se suscitan dos cuestiones por el apelante:

 

La relativa a la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, Marta, y la referida a la pensión compensatoria en favor de Doña Mariola. En este FJ se analizará la primera de estas dos cuestiones, y, en el siguiente, la segunda.

 

Principiando por la primera de ellas, ya "prima facie" es preciso decir que la sola adquisición de la mayoría de edad por cualquiera de los hijos alimentistas no constituye por sí sola un motivo exonerador del pago de la pensión alimenticia, como se pretende por el padre en el caso que nos ocupa. Indudablemente, deben de concurrir otros dos requisitos para que la posible reclamación de la madre en nombre de la hija común resulte abusiva. Estos dos requisitos son que dicha hija haya alcanzado la independencia económica por su incorporación al mundo laboral y que no conviva en el domicilio familiar.

 

Es doctrina de esta misma Sala que la posibilidad que establece en Catalunya el art. 76.2 CFde adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad que convivan con uno de sus progenitores y que no tengan ingresos propios se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres en primer término, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores; convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término, con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.

 

Por su parte, el artículo 259 CFal que se remite el mencionadoart. 76.2señala que ha de entenderse por alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y la asistencia médica del alimentista, y también los gastos para su formación si éste es menor, así como para la continuación de dicha formación, una vez haya llegado a la mayoría de edad, si no la finalizado antes por causa que no le sea imputable.

 

De la prueba practicada en el presente procedimiento resulta que efectivamente Marta, pese a haber alcanzado en fechas recientes la mayoría de edad, no disfruta de independencia económica y ni siquiera ha culminado su formación profesional, al hallarse cursando en la actualidad el segundo año de bachillerato artístico; lo que no fue negado por el padre en el acto del juicio, ya que pese a no recordar ni siquiera en que centro estudiaba su hija, reconoció que el año anterior sí estudiaba.

 

Lo cierto es que Marta sigue conviviendo en el domicilio materno, en el que también convive su hermano mayor de edad e independiente económicamente, así como su novio. Según afirmó la madre respecto de este último, de una forma provisional, el novio de Marta aporta para su sustento la suma de 300 euros mensuales, de los que hace entrega a Doña Mariola. Tal circunstancia de la convivencia del novio de Marta en el domicilio materno no puede entenderse como expresiva de una independencia económica de ésta, pese a los alegatos del padre en ese sentido, que no han resultado en modo alguno acreditados.

 

Coherentemente con ello, debe ser mantenida en la presente resolución la contribución alimenticia de Don Luciano que fuera establecida en la Sentencia del primer grado en un importe de 300 euros mensuales, puesto que tal cantidad ha de ser valorada como adecuada a los ingresos de éste y a los gastos mensuales de Marta; siendo así que Don Luciano percibe quincenalmente de Construcciones Generales, S.C.C.L. unos ingresos del orden de 700 u 800 euros, más pagas extras, y, cuando existen beneficios -según afirmó en el acto del juicio- percibe una paga en concepto de estos últimos a final de año.

 

Por todo ello, este aspecto del recurso de apelación de Don Luciano debe ser desestimado.

 

TERCERO.- Por lo que hace a la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa en la sentencia del primer grado, se interesa por el recurrente en esta alzada que sea dejada sin efecto, ya que -a su entender- no existe en el procedimiento prueba alguna que acredite ni justifique que Doña Mariola haya visto más perjudicada su situación económica respecto a la que mantenía constante matrimonio.

 

En relación con esta materia relativa a la procedencia de este tipo de atribución patrimonial, el TSJC, en susentencia de 22/09/2008, ha señalado que "la pensión compensatoria regulada en el artículo 84 del Código de Familia tiene su fundamento en la debilitación económica que puede sufrir unode los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial respecto a la situación o status que mantenía constante el vínculo. Así se deduce en forma meridiana de la propia dicción legal, en la medida en que concede la pensión al cónyuge que "vegi més perjudicada la seva situació econòmica" y en la medida en que no puede exceder del "nivell de vida de que gaudia durant el matrimoni...".

 

Para fijar la cuantía de la pensión compensatoria deberán ser tenidos en cuenta todos los elementos que se recogen en el art. 84 del CF. Así la duración del matrimonio, más de 27 años; la edad de la esposa: 52 años; el trabajo que desarrolla esta última, en este caso en el servicio doméstico, sin que conste en lo actuado circunstancia alguna relativa a algún tipo de dolencia o minusvalía respecto de su estado de salud; y si bien es cierto que no se ha establecido compensación económica alguna a favor de la esposa, habrán de tenerse en cuenta, sin embargo, otras circunstancias como que -según obra en lo actuado- la vivienda que ha constituido el domicilio familiar fue adquirida para la sociedad de gananciales, como también lo han sido cinco plazas de parking, dos de las cuales están alquiladas -según el esposo, también una tercera-, y las otras dos -según afirmó la esposa en el acto del juicio- son utilizadas para guardar su propio vehículo y el del hijo común del matrimonio, Oscar.

 

La valoración de la prueba practicada en la primera instancia permite concluir que esta atribución patrimonial que fue establecida en la sentencia del primer grado a favor de Doña Mariola debe ser dejada sin efecto en la presente resolución. Ello es así porque hay que tener presente que, dado el nivel de ingresos de Don Luciano al que se ha hecho referencia en el FJ anterior y la situación económica de Doña Mariola, la ruptura no resulta generadora de un desequilibrio significativo entre ambos contendientes; habida cuenta que Doña Mariola -aparte de lo que se ha dejado expresado con anterioridad- sigue trabajando en el momento actual, realizando tareas domésticas por horas en distintos domicilios de Barcelona y de L´Hospitalet; siendo así que este trabajo lo ha venido realizando durante todo el período que duro la convivencia matrimonial. Y aunque sabido es que este tipo de trabajo por horas en el servicio domestico no goza en la realidad y en la práctica diaria de los derechos que posee cualquier otro, en cualquier caso éste no sería un motivo para valorar un posible desequilibrio actual entre ambos contendientes, sino que esa posible situación diferenciada podría surgir potencialmente en un futuro más o menos remoto. El momento, sin embargo, en que debe ser valorado el desequilibrio es el presente (el de la ruptura matrimonial), no así el futuro.

 

Por tanto, si tenemos en cuenta que a las retribuciones laborales de Doña Mariola se le ha de añadir el importe de los arriendos de 2 ó 3 plazas de parking; que en el momento de la ruptura existían tres cuentas bancarias a nombre de ambos cónyuges, siendo así que el saldo de la libreta a plazo fijo de la entidad La Caixa era de 39.046 euros (fols. 105 y 106), que en la cuenta corriente de la misma entidad núm. NUM003 el saldo era de 4.703,85 euros, y que en el de la libreta a plazo de la de Caixa de Tarragona el saldo era a fecha 25 de Julio de 2008 de 6.000 euros (fol. 146); y que, además, en este procedimiento le ha sido atribuido a ella el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, adquirida -según consta en la nota registral obrante en lo actuado al folio 102- para la sociedad de gananciales en la escritura otorgada en fecha 4 de Octubre de 1984 ante el Notario Don Luís Mª Vallet Mas (que causó la inscripción 4ª en el Registro de la Propiedad, sin que conste en éste carga alguna de dicha finca); y que, sin embargo, Don Luciano ha tenido que abandonar dicha vivienda y se halla en la actualidad realquilado en casa de un amigo (por lo que satisface una cantidad de aproximadamente 500 euros mensuales), todo ello -habida cuenta del nivel de vida de la familia- aboca a concluir que no es posible afirmar que la esposa haya visto más perjudicada su situación económica con ocasión de la ruptura matrimonial.

 

Así las cosas, este extremo del recurso de apelación debe ser acogido, y dejada sin efecto la pensión compensatoria establecida en la Sentencia del primer grado establecida a favor de Doña Mariola, a partir de la fecha de la presente resolución.

 

CUARTO.- El acogimiento parcial del presente recurso de apelación hace que no deban serle impuestas al apelante las costas procesales de la presente alzada, de conformidad con lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC.

 

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación

 

 

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio López Jurado Gonzalez en nombre y representación de Don Luciano, y debemos revocar y revocamos con igual carácter parcial la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de L´Hospitalet de Llobregat en fecha 21 de Enero de 2009, en el sólo sentido de dejar sin efecto su pronunciamiento quinto, relativo a la pensión compensatoria de Doña Mariola, a partir del momento de la presente resolución. Todo ello, sin una expresa imposición al recurrente respecto de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

 

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

 

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.