Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 12.ª   Tema: PENSIÓN ALIMENTICIA EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA Clase de resolución: Sentencia Fecha: 27 de enero de 2010 Ponente: Ilmo. Sr. D. Pascual Martín Villa Resumen: Habiéndose establecido la custodia compartida se acuerda  la constitución de un fondo común (cuenta conjunta mancomunada) formado las aportaciones de ambos progenitores (el padre deberá abonar la cantidad de 650 euros y la madre la de 350 euros) para el pago de los gastos de los hijos.

 

S E N T E N C I A Nº 35/10

 

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil diez.

 

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 74/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró, a instancia de Dª. Milagrosa representada por el Procurador Sr. Ros Fernández y dirigida por la Letrada Sra. Martín Gómez, contra D. Casiano representado por el Procurador Sr. Oliva Baste y dirigo por el Letrado Sr. Arimany Espinet; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Diciembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

 

Antecedentes

 

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña Milagrosa contra D. Casiano, declarando el divorcio y, por lo tanto, la disolución del matrimonio celebrado entre ambos litigantes el día 21 de agosto de 1983. Se revocan todos los poderes y consentimientos que se hayan otorgado los cónyuges entre sí. De conformidad con lo expuesto debo acordar además las siguiente medidas:

 

La Patria Potestad será ejercitada conjuntamente por ambos cónyuges o uno con el consentimiento del otro.

 

Cualquiera de los progenitores podrá realizar los actos que, de acuerdo con el uso social o las circunstancias familiares, sea normal que sean hechos por uno solo, o los actos que sean de necesidad urgente. Salvo esos supuestos de urgencia deberán tomarse conjuntamente las decisiones relativas a un cambio de colegio, instituto ó universidad, enfermedades y cuestiones de salud, especialmente las intervenciones quirúrgicas. Antes de tomar decisiones que le afecten, el padre y la madre siempre han de informar y oír a la hija.

 

La Guarda y Custodia se atribuye a Doña Milagrosa y D. Casiano de forma compartida, debiendo estar la hija menor 15 días con la madre y 15 con el padre. El régimen comenzará a regir en el plazo de 5 días desde que la presente se haya notificado a ambas partes, comenzando el padre con la convivencia dado que el régimen provisional atribuyó la guarda a la madre.

 

Respecto del Domicilio Familiar, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Vilassar de Dalt se atribuye su uso a Doña Milagrosa, ordenándose que el ajuar doméstico sea puesto a disposición de la demandante. En el caso de encontrarse objetos personales del demandado, el mismo podrá retirarlos en un plazo máximo de 8 días previa realización de Inventario. Los gastos de suministros como agua, gas, luz o los gastos ordinarios de comunidad se abonarán por la persona a la que se le ha atribuido el uso.

 

Respecto de los Alimentos, cada uno de los progenitores sufragará los gastos de la menor cuando esté en su compañía en lo referente al alimento, aseo, medicación, transporte, ropa etc. Al efecto de hacer frente a los gastos ordinarios y extraordinarios, entendiéndose por tales los sanitarios no cubiertos por la seguridad social o seguro privado, así como los educativos, periódicos o no, (matrículas, libros, material escolar, transporte, etc.), ambos progenitores deberán constituir un fondo común (cuenta conjunta mancomunada) formado por las aportaciones de ambos progenitores en el que el padre deberá abonar la cantidad de 650 euros y la madre 350 euros, siendo la administración de tal fondo común para ambos padres. La referida cantidad se actualizará anualmente en Enero conforme a IPC y se abonará dentro de los cinco primeros días del mes. En dicha cuenta se domiciliarán los gastos habituales de los menores relativos a la escolaridad y otros. Si en cualquier momento, pese a lo aquí establecido, no existiera saldo en la cuenta, los progenitores procederán al ingreso de una mensualidad complementaria. Para la realización de un gasto extraordinario deberá ser previamente consultado con el otro progenitor, salvo en casos de urgencia, en cuyo caso el otro progenitor podrá reclamarle la exhibición de la factura, apunte bancario o cualquier otra justificación de haber realizado el pago.

 

Asimismo el padre deberá pagar una Pensión Compensatoria de 250 euros al mes actualizable conforme al IPC dentro de los cinco primeros días del mes, en doce mensualidades al año y por meses vencidos. El abono se hará en cuenta corriente o de crédito señalada por la interesada.

 

Cada una de las partes deberá abonar las deudas y créditos que hayan asumido en la forma y en el porcentaje que hayan pactado en los respectivos contratos, dado que este proceso no puede modificar la naturaleza de los mismos o las obligaciones asumidas.

 

No procede realizar pronunciamiento alguno respecto de a la división de bienes comunes.

 

No se hace especial pronunciamiento en costas."

 

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

 

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2009.

 

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

 

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

 

 

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

 

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 7 de Mataró se dictó sentencia en fecha 2 de Diciembre de 2008mediante la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Doña Milagrosa frente a Don Casiano, declarando el divorcio y, por tanto, la disolución del matrimonio celebrado entre ambos litigantes en fecha 21 de Agosto de 1983, y se acordaron, por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, las siguientes medidas: se atribuyó la guarda y custodia de forma compartida a Doña Milagrosa y Don Casiano, debiendo estar la hija menor 15 días con la madre y 15 días con el padre. Respecto del domicilio familiar se atribuye a Doña Milagrosa. En lo relativo a los alimentos, cada uno de los progenitores sufragará los gastos de la menor cuando esté en su compañía en lo referente a alimento, aseo, medicación, transporte, ropa etc. Ambos progenitores deberán constituir un fondo común (cuenta conjunta mancomunada) formado por sus aportaciones, en el que el padre deberá abonar la cantidad de 650 euros y la madre la de 350 euros, siendo la administración de tal fondo común para ambos progenitores. Así mismo, Don Casiano deberá satisfacer una pensión compensatoria de 250 euros, actualizable conforme al IPC, a Doña Milagrosa. Cada una de las partes deberá abonar las deudas y créditos que hayan asumido en la forma y en el porcentaje que hayan pactado en los respectivos contratos, dado que este proceso no puede modificar la naturaleza de los mismos o las obligaciones asumidas. No procede realizar pronunciamiento alguno respecto de la división de los bienes comunes. No se verifica especial pronunciamiento en costas. Frente a la expresada resolución se alzaron ambos consortes, principiando por Don Casiano por éste se interesó la revocación de la sentencia recurrida en lo relativo a lo en ella resuelto respecto del uso del domicilio familiar, de la pensión de alimentos y de la pensión compensatoria establecida a su cargo a favor de su otrora esposa. Doña Milagrosa centró el objeto de su recurso frente a los pronunciamientos A), B) y C) de la resolución recurrida, relativos a la desestimación de la indemnización compensatoria a su favor; la imposición a su cargo de abonar 350 euros en concepto de pensión alimenticia; y, por último, porque el importe de la pensión compensatoria fue fijado en la suma de 250 euros y no en 300 euros como había sido solicitado por ella. Ambos litigantes se opusieron al recurso de contrario interesando su desestimación. La digna representante del Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos de apelación, por entender que la resolución recurrida es conforme a derecho en el punto que afecta a los menores relativo a la pensión alimenticia, interesando por tanto la integra desestimación de los recursos interpuestos por ambos progenitores y la confirmación de la resolución recurrida.

 

SEGUNDO.- Principiando por el primer motivo del recurso de Don Casiano relativo a la pensión de alimentos, se aduce por el recurrente que no era necesario establecer pensión alguna, habida cuenta del establecimiento en la sentencia de un régimen de guarda y custodia compartida; siendo así que él había solicitado que cada progenitor se hiciese cargo de las hijas cuando las tuviera en su compañía, y, sólo respecto de los gastos extraordinarios, ambos progenitores deberían sufragarlos por mitad. Añade el apelante que, además, la pensión establecida a su cargo en favor de la hija menor es excesiva, habida cuenta de que su situación económica actual ha empeorado con relación a la que tenía con anterioridad, pues está en el paro, no percibe ninguna prestación por desempleo, y lo único que realiza son trabajos puntuales y eventuales para poder sobrevivir y mantener a sus hijas.

 

Para principiar con el análisis de este primer motivo del recurso del padre, se ha de recordar "prima facie" la doctrina consolidada del TSJC(SS 31/07/2008 y 5/09/2008) relativa a que en los supuestos de guarda conjunta o compartida es procedente la fijación de alimentos, ya que lo contrario iría en contra del fundamental principio favor filii. Bajo la denominación equívoca de custodia compartida, señala esta doctrina, pueden hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores, que supongan un reparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de ellos, o de las tareas y funciones que en relación con su cuidado diario cada uno de los progenitores se obligue a asumir, en razón a muy diversos factores..., por lo que no tiene nada de extraño que las situaciones de desigualdad en el tiempo de convivencia con uno y otro progenitor -o en función de las tareas que cada uno se obligue a asumir- puedan compensarse mediante la correspondiente pensión de alimentos, en cuya fijación habrá que tener en cuenta, además y, en su caso, las diferencias de ingresos que puedan existir entre los obligados a su pago(art. 267 CF), puesto que, permaneciendo inalterable la necesidad de los alimentistas, sería contrario al art. 82.2 CF no procurar un cierto equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad de su cuidado integral, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios.

 

Resulta del Auto de Medidas Provisionales de fecha 1 de Abril de 2008, obrante al folio 2de lo actuado, que ambas partes ratificaron un acuerdo mediante el que - entre otras medidas- se atribuía a la madre la guarda y custodia de la hija menor, Mireia, y se establecía una pensión de alimentos a cargo del padre a favor de las dos hijas por importe de 250 euros mensuales para cada una de ellas; obligándose ambos progenitores a satisfacer por mitad los gastos de la escuela de la hija menor y los gastos relativos a los estudios universitarios de la mayor, así como los gastos extraordinarios de ambas.

 

Asimismo, resulta de lo actuado que meses más tarde, en fecha 17 de Julio de 2008, y antes de la fecha de la celebración del juicio, el padre presentó un escrito al Juzgado poniendo de manifiesto que se había producido un cambio sustancial en las circunstancias tomadas en consideración en el momento de contestar a la demanda de divorcio; siendo así que se solicitaban como medidas definitivas la guarda y custodia compartida de la hija menor, por ser éste el deseo de esta última, interesando el progenitor paterno que en lo relativo a la pensión de alimentos para dicha hija menor, no se estableciese pensión de alimentos alguna, y que cada progenitor se hiciera cargo de sus gastos durante el tiempo que permaneciese con cada uno de ellos; satisfaciendo ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios.

 

Por el Sr. Juez del primer grado se atribuyó la guarda y custodia a ambos progenitores de forma compartida, debiendo estar la hija menor 15 días con el padre y 15 días con la madre, y, en consonancia con ello, en lo relativo a los alimentos de esta menor, cada uno de los progenitores deberá sufragar sus gastos en el tiempo en el que la menor esté en su compañía, en lo relativo a alimento, aseo, medicación, transporte, ropa etc. Y se añade que al efecto de hacer frente a los gastos ordinarios y extraordinarios, entendiéndose por tales los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, así como los educativos, periódicos o no (matriculas, libros, material escolar, transporte), ambos progenitores deberán constituir un fondo común (cuenta conjunta mancomunada) formado por sus aportaciones, en el que el padre deberá abonar la cantidad de 650 euros y la madre la de 350 euros, siendo la administración de tal fondo común para ambos progenitores. La referida cantidad se actualizará anualmente en Enero conforme al IPC. En dicha cuenta se domiciliarán los gastos habituales relativos a la escolaridad y otros. Para la realización de un gasto extraordinario se necesitará el acuerdo de ambos progenitores, salvo en casos de urgencia, en cuyo caso se podrán reclamar el pago de la factura, apunte bancario u otra cualquier justificación de haber realizado el pago.

 

Como se había anticipado, el padre aduce en este motivo del recurso que su situación económica es muy precaria, y, por tanto, la suma de 650 euros establecida en la sentencia es excesiva; interesando que no se establezca pensión alguna a su cargo, y que cada progenitor corra con los gastos ordinarios de la menor cuando la tenga en su compañía y que los extraordinarios se satisfagan por mitad. La madre, en su recurso, sin embargo, interesa el que se mantenga la pensión fijada en la sentencia en favor de la menor a cargo de su ex-consorte, y se suprima la pensión fijada a su cargo en favor de dicha menor, o subsidiariamente, se le fije a ella la cantidad de 180 euros mensuales, por resultar más acorde con sus ingresos, acreditados en lo actuado en 600 euros al mes.

 

Esta Sala comparte plenamente los argumentos del Sr. Juez de primer grado relativos a la falta de claridad y ocultación deliberada de sus ingresos por parte del progenitor paterno, lo que le ha forzado a resolver no sólo en base a las pruebas directas que obran en lo actuado, sino también en base a las indirectas o indiciarias. Así, no le falta razón a la esposa cuando afirma que por su consorte no fueron traídos a los autos como le incumbía(art. 328 de la LEC), determinados documentos relativos a la mercantil SEMACO o a la cuenta bancaria abierta en la entidad Rawbank; documentos éstos de los que no podía disponer de otra manera, al tratarse de una mercantil extranjera constituida en Octubre del año 2006, con sede social en Kinshasa (Republique Démocratique du Congo), y cuyo objeto social es la explotación minera; siendo así que por el padre no se ha acreditado que dicha mercantil estuviese inactiva, o que la misma hubiese sido disuelta; no resultando suficientes, obviamente, las simples manifestaciones de dicho progenitor en el sentido de que la empresa está en la ruina (fol. 303), pretendiendo acreditarlo -obviamente, sin conseguirlo- con la simple aportación de una denuncia por robo ante la Police Nationale del District Ville de Lubumbashi, en donde se refleja la sustración de 1) documentos de la compagnie groupe Atlantic/Cemaco; 2) cartes de crédits y 3) 140.000 $ (cent quarante mille dollars Américain), y con dos únicos resguardos o justificantes de la entidad Rawbank, agencia 05130 de Lubumbashi, relativos a unas concretas operaciones de divisas (bordereau de retrait devises nº 411423 y 411182). Pero es más, sus restantes manifestaciones de que no puede volver a la Republica del Congo a causa de una promesa, resultan absolutamente abstrusas y sorprendentes.

 

Así las cosas, esta Sala, habida cuenta de las necesidades de la menor -que no es objeto de controversia en este momento- y de las posibilidades económicas de uno y otro progenitor, considera más ajustado y ponderado que cada mes el padre ingrese en la cuenta conjunta y mancomunada a la que se refiere el Juzgador de instancia en su sentencia, la suma de 400 euros y la madre, 200 euros, manteniéndose en todo lo demás el pronunciamiento de la resolución recurrida; pues, con ello, se cumplimentan más cabalmente las reglas de la proporcionalidad que se contemplan en los artículos 264.1 y 267.1 del CF; todo lo que conlleva una estimación parcial del recurso del progenitor paterno.

 

TERCERO.- Antes de analizar el segundo motivo del recurso del progenitor paterno relativo al uso del domicilio familiar que a favor de la madre se atribuyó en la sentencia del primer grado, es preciso recordar la doctrina del TSJC sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de guarda y custodia compartida como en el que nos encontramos. Así, se señala en la STSJC de 5/09/2008 que "por lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda familiar en situaciones, como la de autos, de guarda y custodia compartida de los hijos, por períodos de tiempo idénticos, es aplicable el artículo 83.2a) del Codi de Familia, y no el apartado b) del mismo precepto".

 

En la sentencia del primer grado se verificó esta atribución del uso del domicilio familiar a la madre por ser ésta el interés más necesitado de protección; siendo así que esta previsión no es la contenida en elapartado 2 a) del art. 83 del CF, sino la incardinada en su apartado 2b).

 

En este motivo del recurso el progenitor paterno muestra su absoluto desacuerdo con la atribución del uso del domicilio familiar que se verificó en la sentencia del primer grado a favor de la esposa, ya que, según afirma, en el momento actual no es ella precisamente, sino él, el interés más necesitado de protección. En principio, llama la atención esta primera alegación del recurrente por cuanto que en el acuerdo que habían alcanzado ambos cónyuges, aprobado mediante auto de fecha 1 de Abril de 2008, al que ya se ha hecho mención en el anterior FJ, la vivienda familiar se atribuía a la madre y a la hija menor; es decir, en aquel momento el padre ya estaba de acuerdo con abandonar el domicilio familiar. Podría redargüirse que con posterioridad a dicho acuerdo, por solicitar el progenitor paterno "ex novo" la guarda y custodia compartida de la menor, se habría producido un cambio en las circunstancias. Pero aunque ello fuese así, no es posible obviar que el padre, a partir del 4 de Abril de 2008 pasó a ocupar otra vivienda, en la que -después de las necesarias reformas que, según afirmó, era necesario realizar- conviven con él tanto la hija menor -en el ejercicio de la guarda y custodia compartida- como la mayor; lo que indica que su necesidad de morada no es tal, al contrario que la esposa, quien carece de cualquier otra vivienda para cobijarse, sin que en el momento actual -con los ingresos que acredita- tampoco pueda procurarse una nueva ni siquiera en régimen de alquiler.

 

Sentado lo anterior, y retomando el hilo de lo expresado en párrafos precedentes, habida cuenta de que el apart. 2 a) del art. 83 del CFen los casos de que la guarda de los hijos se distribuya entre los cónyuges (como acontece en el enjuiciado) permite resolver a la autoridad judicial; esto es, faculta a los Tribunales de Justicia para que adopten la solución más justa y equitativa respecto de la atribución del uso del que en su día constituyó el domicilio familiar -en función, indiscutiblemente, de la situación real que resulte de la ruptura matrimonial-, en este caso, dada la situación de extrema necesidad de la madre, no puede ser otra que atribuirle a ella el uso del que fue el domicilio familiar, sin límite temporal alguno; todo ello, sin perjuicio, de que si se produjera un cambio en las circunstancias, pueda el otro progenitor a través del procedimiento correspondiente, interesar el cese de tal atribución.

 

Se desestima, por tanto, este segundo motivo del recurso.

 

CUARTO.- Refiere el recurrente en su tercer motivo que no procede en este caso establecer una pensión compensatoria a favor de la esposa, al no concurrir en él ninguno de los requisitos establecidos legalmente para ello.

 

A fin de examinar este motivo, se ha de tener presente en primer término la común doctrina jurisprudencial en la materia, en el sentido de que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora, respondiendo a un presupuesto básico, cual es el efectivo desequilibrio económico producido con ocasión de la separación o el divorcio de uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, sin que sea función de esta pensión equiparar económicamente los patrimonios, pues no es un mecanismo igualador de economías desiguales.

 

La sentencia ahora recurrida detalla el nivel de vida de los litigantes durante los veinticinco años que duró el matrimonio, producto de los elevados ingresos obtenidos por el trabajo del esposo, pues, aunque la esposa -constante matrimonio- trabajó durante años en el ramo textil, como patronista, tuvo que compaginar ese trabajo con la dedicación al hogar y a las hijas comunes; máxime, en este caso, como no podía ser de otra manera, ya que el esposo viajaba constantemente al extranjero. Esta situación de plena dedicación durante tantos años a la familia, le ha impedido a la esposa promocionarse y consolidar su posición profesional. Poco tiempo antes de la ruptura matrimonial, sin embargo, ha pasado a regentar un pequeño negocio con otra persona, que hasta el momento y como suele suceder siempre en un primer momento, sólo ha arrojado pérdidas, subsistiendo, como ha acreditado, gracias a un póliza del Banco Popular Español, que -según afirma el esposo- él ayudó a su consecución (fol. 147), lo que no resulta acreditado en lo actuado, y ha sido negado por la esposa.

 

Para establecer la cuantía de la pensión compensatoria se han de tener en cuenta -y así se ha verificado por el Juzgador "a quo"-, todos los elementos que se recogen en el art. 84 CF, así: a) la situación patrimonial de los cónyuges en el momento de la ruptura. En este caso, la esposa carece de patrimonio alguno, mientras que el esposo, es realmente difícil asegurar el patrimonio que pueda poseer, habida cuenta de que ha pretendido ocultarlo en todo momento, hasta el punto de que en su escrito de contestación a la demanda afirma que la vivienda que constituyó el domicilio familiar es de su exclusiva titularidad (fol. 147), y en otro momento aduce que dicha vivienda no le pertenece, al no haber aceptado todavía la herencia de sus progenitores. A los efectos de establecer la pensión compensatoria, se habrá de tener en cuenta, además, la atribución o no de una compensación económica, que, en el caso que nos ocupa, le ha sido denegada en la primera instancia. Así las cosas, habida cuenta del evidente desequilibrio que la ruptura matrimonial ha producido a la esposa, no se nos antoja ni ilógico ni desproporcionado que en este caso se haya establecido una pensión compensatoria a su favor; resultando, además, ponderada la cantidad que se ha fijado en la sentencia del primer grado por tal concepto, sin límite temporal alguno; aunque todo ello, es preciso decirlo, sin perjuicio de ulteriores modificaciones para el supuesto de que se alterasen las circunstancias en atención a las que ha sido fijada esta pensión, tanto en lo que hace a su cuantía como a su duración.

 

Todo ello nos aboca a la desestimación de este tercer motivo del recurso del esposo, debiendo confirmarse en consecuencia este pronunciamiento de la resolución recurrida.

 

QUINTO.- Respecto del recurso de la esposa, concluye ésta en la segunda de sus alegaciones que es de su interés se mantenga la pensión de alimentos fijada a cargo del esposo en la sentencia del primer grado, y, al mismo tiempo, sea suprimida la establecida a su cargo por dicha resolución, o subsidiariamente se fije ésta en la cantidad mínima de 180 euros, por resultar más acorde con sus ingresos. A la petición principal no es posible acceder. El 76.1 c) del Codi de Família, plenamente aplicable a los casos de guarda y custodia compartida como afirma el TSJC, regula la necesidad de establecer la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos (de conformidad con el art. 143) corresponde satisfacer al padre y a la madre, así como la periodicidad y la forma de pago. Lo contrario contravendría el fundamental principio del «favor filii». Por ello, como ya se ha dejado expresado en el FJ 2º de la presente resolución, atendiendo al binomio posibilidad-necesidad contemplado en el artículo 267.1del propio Codi, esta Sala considera ponderado fijar a la madre la cantidad de 200 euros por este concepto, que deberá ingresar cada mes en los términos ya establecidos en la sentencia del primer grado; estimándose, en consecuencia, parcialmente, la petición que con carácter subsidiario se formuló en su escrito de recurso.

 

SEXTO.- En su alegación tercera, aduce la esposa recurrente que yerra el Juzgador al establecer una pensión compensatoria en cuantía inferior a la que por ella había sido solicitada; interesando, por tanto, que en esta alzada dicha cantidad sea elevada a la suma mensual de 300 euros.

 

No le asiste la razón a la recurrente. Tanto por el Juzgador del primer grado en su sentencia, como en el FJ 4º de la presente resolución, que, en aras a la brevedad, damos aquí por reproducido, se ha analizado profusamente y valorado convenientemente todo el material probatorio traído a los autos, considerando que la cantidad fijada de 250 euros mensuales resultaba suficientemente ponderada y ajustada a las circunstancias del supuesto planteado. Por ello, y sin necesidad de otros nuevos razonamientos, este aspecto del recurso de la esposa debe decaer; debiendo confirmarse en su integridad este pronunciamiento de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

 

SÉPTIMO.- Antes de examinar la procedencia de la compensación económica solicitada por la esposa en el presente supuesto, es importante recordar que en el punto 8º de la petitoria de su escrito de demanda interesaba lo siguiente: "En orden a la liquidación del régimen económico matrimonial y a la compensación económica a la esposa, teniendo en cuenta que: a) Esta parte, en el momento de presentar la demanda, no puede concretar el patrimonio que Don Casiano ha generado durante los años de matrimonio, debido al oscurantismo que ha rodeado su actividad económica...; b) Que la esposa durante los años que ha durado el matrimonio ha asumido íntegramente las tareas del hogar y el cuidado de las hijas comunes sin retribución, y en ocasiones simultaneando dicha actividad con una incompleta dedicación laboral que le ha impedido la promoción y consolidación en este terreno; c) Que a consecuencia de lo expuesto anteriormente, se ha producido una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos cónyuges, que implica un enriquecimiento injusto del esposo. Se establezca una compensación económica cuantificada en una tercera parte del patrimonio del demandado, que pueda acreditarse en el presente proceso y, subsidiariamente, se concrete en sesenta mil euros".

 

Al referirse al patrimonio adquirido por el esposo -único relevante, ya que la esposa no adquirió ninguno- la ahora recurrente no ha podido concretar ningún bien a nombre del esposo, pese a la innegable vinculación de éste -constante matrimonio- a diferentes empresas. Respecto de la vivienda que constituyó el último domicilio familiar, adujo la esposa en su escrito de demanda que no obstante la titularidad formal del mismo a favor de los padres del esposo, éste siempre le había asegurado que se formalizarían los acuerdos que había alcanzado con sus progenitores, a fin de escriturar dicha propiedad a nombre de los dos; haciendo la esposa en su demanda expresa reserva del derecho a reclamar en el juicio ordinario correspondiente su cotitularidad en dicho inmueble, o el crédito que pudiese ostentar frente a quien -tras la liquidación de la herencia de sus suegros- resultase ser su titular, en el supuesto de que el esposo no procediera a la inscripción registral, tal y como ambos habían convenido.

 

De la nota simple informativa que aporta la esposa como doc. núm. 49 con su escrito de demanda, resulta la inscripción registral del solar -no de la obra nueva-, así como una carga hipotecaria a favor del BSCH por un capital de 90.151,82 euros, cuya amortización finaliza en fecha 8/03/2026. Las manifestaciones de la esposa relativas a las promesas del esposo de escriturar la mitad indivisa del inmueble a su favor son negadas por el esposo, pese al contenido del doc. núm. 50 (obrante al folio 97 de las actuaciones), en el que por el esposo se reconoce que la casa en la que viven le pertenece al matrimonio a partes iguales, ya que la nueva construcción de dicha casa se realizó con el dinero de ambos, siendo el solar propiedad de sus padres, comprometiéndose a poner legalmente la casa a su nombre y al de su consorte, y en el caso de que se venda y se adquiera otra, esta última se pondrá a nombre de los dos, en cuanto se arregle lo de la herencia (sic).

 

Señala el Juzgador "a quo" que la esposa demandante solicita en concepto de compensación económica del art. 41 del CF la terceraparte del patrimonio del esposo, o 60.000 euros, que, inexplicablemente, por motivos que se desconocen, pasan a ser 50.000 euros en el escrito de conclusiones (fol. 314). Y que, en todo caso, parece deducirse de la demanda y del escrito de conclusiones que dicha solicitud depende, o al menos la cantidad a reclamar, de si dicha vivienda pertenece en exclusiva al esposo o por mitades. Siendo ello así, añade el Juzgador del primer grado, al existir controversia sobre la cotitularidad de la vivienda, deberá acudirse al procedimiento ordinario correspondiente para dilucidar esta procelosa cuestión; sin que pueda observarse desigualdad patrimonial alguna en este caso, por lo que no puede más que afirmarse que no existen datos en lo actuado que permitan respaldar la pretensión de la esposa al respecto (sic).

 

Así las cosas, en el caso enjuiciado es evidente la falta de precisión de cuál sea el concreto patrimonio inmobiliario (y dinerario) que la esposa considera adquirido por el esposo constante matrimonio, lo que imposibilita la fijación de cualquier cantidad en concepto de compensación económica.

 

El enriquecimiento injusto -al que alude la esposa- está específicamente contemplado en el art. 41.1 del CF como determinante de la concesión de una compensación económica. No es posible obviar que la esposa ha sido la única que se ha ocupado durante los largos años de matrimonio del hogar y de las hijas comunes, puesto que el esposo viajaba continuamente, permitiéndole a éste desarrollar su actividad industrial; sin embargo, tampoco es posible obviar, a fin de establecer la desigualdad entre el patrimonio de los dos, que, pese a los indicios obrantes en lo actuado relativos a sus actividades empresariales (que los hay), a nombre del esposo, en el momento de la ruptura matrimonial no se han encontrado ni saldos bancarios ni un solo inmueble; siendo así que, como señala la doctrina jurisprudencial del TSJC, la desigualdad que genera el enriquecimiento injusto ha de apreciarse en el momento de la ruptura matrimonial, que coincide en definitiva con la disolución del régimen matrimonial.

 

Esta fuera de cuestión la vivienda que constituyó el último domicilio familiar de los esposos porque -como acertadamente se señala por el Sr. Juez del primer grado- la cotitularidad de la misma habrá de ser dilucidada en un procedimiento distinto a éste en el que nos encontramos. Por otro lado, se desconoce el valor que al tiempo de la ruptura matrimonial pudiera tener su participación en la mercantil Semaco, con sede social en la República Democrática del Congo, y sí esta participación en el momento de la ruptura matrimonial continuaba siendo la misma que tenía el esposo en el momento de la constitución de dicha sociedad. Se desconoce asimismo si la sustracción por él denunciada en fecha 27 de Agosto de 2007 ha sido resuelta favorablemente. Son demasiadas incógnitas como para que por esta Sala se pueda fijar una compensación económica como la interesada por la esposa recurrente. El esposo, quien -sin duda- se encontraba en mejor situación para aportar datos relevantes sobre esta cuestión, ha asegurado -una y otra vez- a lo largo de este procedimiento estar en la más absoluta ruina económica.

 

Por todo lo expuesto, este aspecto del recurso de la esposa no puede prosperar; debiendo confirmarse en consecuencia el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en lo relativo a esta cuestión.

 

OCTAVO.- La estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por Doña Milagrosa y Don Casiano, hace que con arreglo a lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC, no deban serle impuestas a ninguno de los recurrentes las costas procesales de la presente alzada.

 

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

 

 

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Martínez Rivero, en nombre y representación de Don Casiano, debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró, en fecha 2 de diciembre de 2008, en el único sentido de reducir la cantidad que el padre deberá abonar en la cuenta conjunta mancomunada a la que se hace referencia en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, a los efectos de hacer frente a los gastos ordinarios y extraordinarios de la menor (a los que se refiere la mencionada resolución), a la suma de 400 euros mensuales. Se desestiman los restantes motivos del recurso de Don Casiano. Se estima asimismo con carácter parcial el recurso interpuesto por Doña Dolors Javier González, en nombre y representación de Doña Milagrosa, revocándose la sentencia de primera instancia en el único sentido de que la madre deberá abonar en la cuenta conjunta mancomunada a la que se hace referencia en su parte dispositiva, a los efectos de hacer frente a los gastos ordinarios y extraordinarios de la menor a los que se refiere dicha resolución, la suma de 200 euros mensuales. Se desestiman los restantes motivos del recurso de Doña Milagrosa.

 

No se verifica un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en la tramitación de la presente alzada.

 

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

 

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.