Audiencia Provincial de Pontevedra, Sec. 1.ª   Tema: PENSIÓN ALIMENTICIA DE HIJOS MAYORES DE EDAD. Clase de resolución: Sentencia Fecha: 10 de septiembre de 2009 Ponente: Ilma. Sra. D.ª Maria Begoña Rodríguez González Resumen: Se obliga a los beneficiarios de la prestación alimenticia a acreditar anualmente al padre que su situación económica no ha variado.

 

 

SENTENCIA NUM.424

 

En Pontevedra a diez de septiembre de dos mil nueve.

 

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación de medidas 412/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 480/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Primitivo, no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Bibiana, representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. FELIX HERNÁEZ CASAL, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

        

 

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 27 enero 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

 

"Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. SOUTULLO CRESPO, quien actúa en nombre y representación de DON Primitivo, contra DOÑA Bibiana, y en su consecuencia acuerdo haber lugar a la modificación de medidas solicitada, declarando la extinción de la pensión alimenticia en favor de Pedro Francisco desde la fecha de esta resolución y manteniendo la pensión alimenticia a favor de Mariola por importe de 288,49 €, pagaderas entre los día 1 y 5 de cada mes en la cuenta que la demandada designe y dos pagas extras en los meses de julio y diciembre por importe de otros 142,12 €, (que se sumarán a la pensión mensual correspondiente), las cuales se actualizarán anualmente conforme a la variación del IPC, y estableciendo la obligación a cargo de la demandada para que cada año, durante el mes de diciembre, comunique de manera fehaciente al actor si su hija Mariola ha terminado los estudios o ha empezado a trabajar y, en tal caso, que tipo de contrato tiene y sus ingresos mensuales.

 

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

 

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Primitivo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diez de septiembre para la deliberación de este recurso.

 

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

 

 

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Primitivo se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 412/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados que sólo estimó parcialmente su pretensión relativa a la modificación de la pensión de alimentos señalados para sus hijos en pleito de divorcio anterior, respecto de: a la fijación de la fecha de la sentencia como dies a quo en la extinción de la pensión de Pedro Francisco ; el importe fijado a favor de la hija Mariola y su duración y la obligación de comunicar la situación profesional de su hija Mariola cada mes de diciembre sin condicionar el efectivo cobro de la pensión. Ha existido un error al resolver todas esas cuestiones y, además, de cálculo en cuanto a la fijación de la pensión de esta última hija porque se ha concedido más de lo pedido y se ha actualizado de manera equivocada en relación a lo que se le había reconocido en el divorcio. En segundo lugar, debe declararse extinguida la pensión del otro de los hijos con efectos retroactivos a agosto de 2008 y, por último, debe condicionarse los alimentos de Mariola a que concluya sus estudios.

 

Dª Bibiana se ha opuesto al recurso aduciendo que alguna de las pretensiones del escrito de recurso del apelante deben rechazarse porque son novedosas. Por lo demás, otras ya son atendidas por la sentencia y, en suma, por su corrección, debe mantenerse lo allí resuelto especialmente porque la hija común Mariola, aunque mayor de edad, depende económicamente de sus padres.

 

SEGUNDO.- Dies a quo en la extinción de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad, Pedro Francisco.- Se opone el apelante a que la resolución recurrida fije como fecha final del cómputo de la obligación final de pago de la pensión la de la misma sentencia cuando es así que debe ser la de agosto de 2008, fecha esta en la que Pedro Francisco comenzó a trabajar. Argumenta que a ello no se ha opuesto la parte demandada ya que sólo lo hizo en cuanto a la petición de devolución de las cantidades ya pagadas, no así a la extinción de los importes no abonados y que no pagó desde esa fecha precisamente, porque su hijo estaba trabajando.

 

Opone la Sra. Bibiana que tal pretensión es novedosa porque en el suplico de la demanda se peticionaba que "se otorguen los efectos a dicha declaración (extinción de la pensión) a la fecha en que comenzaron a trabajar ordenando en consecuencia que la demandada proceda a la devolución de los importes indebidamente percibidos".

 

Ciertamente la cuestión suscitada por el apelante no es de recibo puesto que, por un lado se aquieta a la desestimación de la pretensión devolutiva respecto a las cantidades a su juicio indebidamente cobradas por la demandada en concepto de pensión para su hijo Pedro Francisco, y, en segundo lugar solicita que sea desde agosto de 2008 (fecha esta en la que dejó de abonarla unilateralmente) habiendo recaído sentencia en enero de 2009declarando desde este momento la extinción; por otro lado, en su demanda había suplicado la extinción de la pensión a la fecha en que comenzó a trabajar pero sin concretar cuál había sido esta, luego se trata efectivamente de una cuestión parcialmente nueva suscitada en esta alzada porque la fecha inicial concreta no figuraba en su demanda.

 

Aún cuando pudiera objetarse que efectivamente tal fecha podía determinarse a lo largo del procedimiento por cuanto la mensualidad en la que Pedro Francisco comenzó a trabajar es un dato que resulta de la prueba, sin embargo, no podemos olvidarnos que nos movemos en una materia donde no rigen los parámetros del derecho de obligaciones sino mucho más flexibles cuales son los del de Derecho de Familia, de manera tal que no se produce una extinción automática de los alimentos sólo con el trabajo sino con la posibilidad de desarrollar los hijos una vida independiente (ex art. 152 C. Civil ) "de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia" y al margen de que todos los comienzos son difíciles, es notorio que Pedro Francisco durante esos meses continuó conviviendo con su madre, y no se ha practicado prueba que permita sostener ab initio que avalen la posición de que la pensión debe considerase extinguida desde la fecha indicada por el apelante.

 

Pero es más, al dies a quo a partir del cual debe operar la extinción de los alimentos, que habían sido reconocidos en un pleito de divorcio anterior, resulta que constituyendo el presente un procedimiento de modificación de los mismos, el cambio pretendido al entablar el proceso no puede operar hasta sentencia que se dicte y que es declarativa. En efecto, al tratarse de una resolución declarativa, estos son "ex nunc" y no "ex tunc", es decir, desde el momento en que se estima por el órgano judicial en sentencia la realidad de la variación sustancial de circunstancias que determinan que se declare el aumento o la reducción del "quantum" de la pensión de alimentos de los hijos o bien su extinción, y esto se produce a partir de la fecha de la resolución dictada en primera instancia -según hemos sostenido en nuestra sentencia de 19 de abril de 2006en cuyos argumentos nos ratificamos-, por lo que, en consecuencia, la extinción de la referida pensión alimenticia sólo puede tener virtualidad desde el dictado de la sentencia recurrida.

 

Esto es, que a los efectos extintivos, en el supuesto objeto de examen, si bien deben retrotraerse a la fecha de la sentencia de primera instancia, que es la que ya ha decretado la extinción de la referida pensión alimenticia (porque lo contrario implicaría una situación de enriquecimiento injusto que no puede venir amparada por el Derecho), no puede, sin embargo, retrotraerse más atrás en el tiempo según lo peticionado en esta alzada a fecha de agosto de 2008 ni desde un punto de vista sustantivo en cuanto al fondo, ni objetivo procesal de la naturaleza de la sentencia que dicta.

 

TERCERO.- Importe de la pensión señalada a la hija mayor de edad, Mariola.- Incongruencia extra petita.- Como indica la parte apelada debe partirse para resolver esta cuestión de que el Sr. Primitivo acepta que para la citada hija que se halla cursando ingeniería de telecomunicaciones con resultados correctos debe mantenerse la pensión alimenticia y, razonablemente, el juzgador a quo admite que cada mes de diciembre la Sra. Bibiana informe al apelante de la evolución profesional de la hija común a efectos de una eventual extinción de la pensión.

 

Reconoce la Sra. Bibiana que a la fecha de interposición de la demanda el Sr. Primitivo venía satisfaciendo 196,96 euros al mes más dos pagas extraordinarias por la mitad de su importe, peticionando en la contestación a la demanda que se actualicen en 221,98 euros más dos pagas extras por la mitad de su importe. El juzgador ha reconocido 288,49 euros más dos pagas de 142,12 euros. Es evidente que se ha atribuido a la apelada más de lo peticionado por la misma en su contestación a la demanda.

 

Como ya hemos indicado más arriba en el concreto ámbito del derecho de familia, los parámetros en los cuales hemos de movernos no son los mismos que en materia contractual y además, no sólo desde el punto de vista sustantivo sino también, que es lo que ahora interesa, procesal puesto que el tribunal podrá en ciertas materias actuar de oficio. Así según tiene repetido el Tribunal Supremo (SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002, entre otras muchas), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial(Artículos 92, 93 y 94 del Código Civil art.92 EDL 1889/1art.93 EDL 1889/1art.94 EDL 1889/1yartículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).En este ámbito del derecho de familia que nos ocupa la STC 4/2001 de 15 de enero dice: "precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges(art. 90, párrafo 2, Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección(art. 103 CC, reglas primera y tercera la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes(ATC 100/1987, de 28 de enero). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre, FJ 2, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de "ius cogens", por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional "stricto sensu" (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados (AATC 328/1985, de 22 de mayo, y 291/1994, de 31 de octubre). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio, "la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio".

 

Igualmente en la Sentencia de esta misma Sala de 25 de junio de 2009argumentábamos que " la parte apelante no tiene en consideración que las medidas dimanantes de cualquier pleito atinente a la separación, a la nulidad o al divorcio que afectan a menores de edad, deben fijarse siempre en interés de los mismos, con independencia incluso de lo pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula en absoluto al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, siendo de destacar, entre otras muchas sobre el particular, las sentencia s de 2 de mayo de 1983 del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de 1984 del Tribunal Constitucional y de 4 de marzo y 4 de octubre de 1999, 17 de enero de 2000, 23 y 26 de enero y 12 de marzo de 2004 de la Audiencia Provincial de Barcelona, y por tanto, acorde con esta consolidada jurisprudencia, no puede reputarse incongruente la sentencia que establece la modificación de las medidas en función del principio del "favor minoris", pues si bien, tal como proclaman las mentadas resoluciones, el principio de congruencia es de inexcusable aplicación en las peticiones de separación, nulidad o divorcio y en las medidas afectantes exclusivamente a los consortes, pero no en lo concerniente a las medidas relativas a hijos menores de edad, debido al carácter tutelable de oficio, de ahí la necesaria intervención del Ministerio Público.

 

Así pues, el órgano jurisdiccional no precisa sujetarse a los pedimentos de las partes, ya que, en cuanto a tales efectos, no rige en modo alguno el principio de prohibición de la "mutatio libelli", y por ello se puede perfectamente fijar una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad, y ello con independencia incluso de lo solicitado por los litigantes, si considera, como es el caso, que ello redunda en beneficio del hijo por aplicación del principio del "favor filii".

 

Citábamos y transcribíamos la SS del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987, dictada en un recurso de casación en interés de la Ley y mantenida por la de 6 de marzo de 1995, entre otras, en la que se establece que "Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado, a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de "ius cogens" derivados de la especial naturaleza del derecho de familia, ni que la congruencia se produzca sin conformidad rígida y literal con los pedimentos expresados en los suplicos de los escritos de las partes, porque cuando no existe petición expresa de un derecho facultativo o dispositivo y éste tampoco se desprende de la "causa petendi", el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad." De ahí, que no pudiese apreciarse la incongruencia alegada por la apelante, ni tampoco que se le haya generado indefensión, resolviéndose por la Juez "a quo" sobre la pensión alimenticia de la menor de referencia, quien incluso estaba facultada para hacerlo sin atenerse a planteamientos estrictos de las partes.

 

Concluíamos con que el art. 93 del Código Civil establece la obligación del Juez de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas necesarias para dar efectividad y ello "en todo caso", mientras que el art. 158del mismo Texto Legal regula que el Juez "de oficio" dictará las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo.

 

Pues bien, entendemos sin embargo, que la resolución judicial es incongruente en este caso y que el juzgador no puede dar una mayor pensión de la pedida por la demandada en relación a la hija mayor de edad, Mariola, precisamente porque, si bien nos hallamos en materia de derecho de familia, y en modificación de los efectos de la pensión alimenticia reconocida en el divorcio para una hija, no puede perderse de vista que no se trata ya de una menor de edad, luego no rige ni el art. 158-en sede de patria potestad- ni tampoco la consideración de que el juzgador haya de actuar ex officio o amparado en normas de ius cogens, de protección de un interés superior, que justifiquen el reconocimiento de una cuantía en la prestación de alimentos por parte del progenitor con distinto tratamiento procesal que los previstos en los art. 142 y ss del C. Civil que es al que se remite el art. 93.2 del C. Civil precisamente. Ningún interés superior habrá de protegerse especialmente si es que la propia hija, como mayor de edad que es, podrá solicitar y, en su caso obtener, por sí misma el derecho a la prestación de alimentos de su padre a través del oportuno procedimiento.

 

En este sentido no puede sino reconducirse la pensión de alimentos a la actualización peticionada en la contestación a la demanda.

 

CUARTO.- Deber de información de comunicación sobre la evolución de los estudios y empleos de la alimentista y la necesidad de establecer un plazo de duración a la obligación de pago.- Entiende el apelante que debe modificarse la resolución recurrida en el sentido de señalar que la prestación para Mariola sólo durará mientras siga estudiando y siempre y cuando la demandada justifique haber informado al actor sobre la situación de su hija, es decir que dejará de abonarse incluso con efectos retroactivos desde que la hija termine sus estudios y en todo cao si llegado el mes de diciembre de cada año no justifica que está continuando sus estudios actuales. Justifica esta pretensión en la circunstancia de que ninguno de los hijos mayores le ha comunicado en años anteriores su independencia económica, y este ha precisado una resolución judicial para extinguirla. Concluye suplicando que la prestación para Mariola solo durará mientras siga cursando los actuales estudios de maniera que "a partir del mes de septiembre de 2009 para seguir percibiendo la prestación la demandada debe justificar haber informado al actor sobre la situación de la hija, lo que conlleva que dejará de abonarse incluso con efectos retroactivos desde que la hija termine sus estudios".

 

Tiene razón en los argumentos que opone la parte apelada tanto de fondo como de forma en la medida que la cuestión planteada en el recurso es, parcialmente nueva puesto que en el suplico de la demanda peticionaba que "se obligue a los beneficiarios de la prestación alimenticia a acreditar anualmente a mi mandante que su situación económica no ha variado, de manera que la falta de acreditación conllevará la extinción automática de la obligación de hacer frente al pago de los alimentos".

 

Es evidente que la concreción en esta alzada de una fecha, mes de septiembre de 2009 como la de extinción de la pensión constituye una cuestión nueva y no atendible precisamente por ello ya que el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una "revisio prioris instantiae", en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

 

En segundo lugar, las causas de extinción de la pensión de alimentos son las establecidas en la ley, ex art. 152 del C. Civil , y habiendo reconocido el juzgador a quo, con notable acierto, la obligación de información por parte de la Sra. Bibiana anualmente la situación económica de su hija no puede el apelante ni pretender una declaración de futuro -que se extinga automáticamente la pensión si es que no se da información con efectos retroactivos- sólo prevista por la LEC en el art. 220para otros casos, ni mucho menos extinguir automáticamente un derecho a percibir los alimentos con el peregrino fundamento de la "no información", si efectivamente se diera el caso de incumplimiento de este deber, lo procedente será pedir su cumplimiento que no la extinción del derecho. Nada impedirá que una vez producida la independencia económica de la hija común el padre solicite y obtenga, si es que hay oposición, un pronunciamiento judicial como el que ahora se ha producido en la instancia respecto del otro hijo mayor, Pedro Francisco, pero que someterá a la evaluación del tribunal que ahora, desconociendo los avatares que el futuro puede deparar a Mariola, resultaría arbitrario conceder tal como se nos pide.

 

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

 

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

 

 

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Primitivo representado por la Procuradora Dª María Jesús Soutullo Crespo contra la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 412/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados la debemos revocar y revocamos en el único sentido de fijar como pensión alimenticia de la hija común Mariola, la cantidad de 221,98 euros mensuales más dos pagas extras por la mitad de su importe, confirmándola en todo lo demás sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

 

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.