SENTENCIA Nº 332/09

En Oviedo a, uno de octubre de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 57/2008, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN de TINEO, Rollo 245/2009, entre partes, como Apelante D. Luis María representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSE ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON, y bajo la dirección letrada de D. JOSE ANTONIO MENENDEZ FERNANDEZ, y como Apelados Dª Eufrasia representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. CONCEPCION MENDEZ SUAREZ, y bajo la dirección letrada de Dª. CARMEN GONZALEZ FERNANDEZ; y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Tineo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 5 de febrero de 2.009cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda de divorcio formulada por Dª. Eufrasia contra D. Luis María, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los anteriormente expresados, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, ratificando las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 3 de abril de 2008dictada en autos de Modificación de Medidas nº 1385/2006 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, con la matización en cuanto a la cuenta de ingreso que figura en la demanda; las cuales podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Todo ello, sin hacer pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de octubre de 2.009, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante Don Luis María contra la sentencia de fecha 5 febrero 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Tineo en el Procedimiento de Divorcio Contencioso 57/2008, alegando en el recurso su disconformidad con la medida de atribuir la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio a la madre por cuanto se trata de una solución que va en contra de la voluntad expresada por los propios hijos y de la regulación internacional en esta materia que atiende a la mejor protección del interés de los menores.

SEGUNDO.- Partimos para la solución de este recurso de la situación surgida a raíz de la separación judicial del matrimonio formado por Don Luis María y Doña Eufrasia llevada a cabo por Sentencia de 31 diciembre 2002, unión que había durado algo más de ocho años y de la que habían nacido dos hijos varones, William Jesús y Víctor Manuel, de 14 y 13 años de edad respectivamente. Consta asimismo que con fecha 3 abril 2007 se dictó Sentencia de Modificación de Medidas en la que, entre otros extremos, se aprobaba el acuerdo alcanzado entre ambos progenitores para atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, con un amplio régimen de visitas y comunicaciones para el padre. Llegado el procedimiento de divorcio que ahora nos ocupa encontramos que los dos menores se encuentran residiendo en Oviedo en compañía de su madre, mientras su padre lo hace en la localidad de Tuña (Tineo) a cuyo domicilio aquéllos se trasladan casi todos los fines de semana, días festivos y vacaciones para estar en su compañía. Habiendo practicado el Juzgado de primera instancia la diligencia de exploración reservada de los dos menores se observa en el acta incorporado a los autos que ambos expresan su voluntad de trasladarse a Tuña para vivir con su padre, siendo este deseo así manifestado el principal motivo invocado por el apelante Don Luis María para reclamar el cambio en el régimen de guarda y custodia de los niños. Ciertamente la primera consideración que cabe realizar es que en el momento de adoptar una decisión como la que ahora nos ocupa habrá de atenderse principalmente a la voluntad expresada por los propios menores(art. 9 Ley Orgánica 1/1996 de 15 enero de Protección Jurídica del Menor que contempla el derecho de aquéllos a ser oídos) pues resulta aconsejable respetar en lo posible el deseo de los hijos cuando expresen su preferencia a favor de la convivencia con uno de los progenitores frente al otro, evitando con ello la imposición de una convivencia no deseada. Ahora bien, no es menos cierto que tales elementos de juicio no se erigen ni muchos menos en exclusivos, ya que dicha regla general habrá de encontrar como límite aquellos supuestos en los que la voluntad de cambio manifestada por el menor pueda obedecer no a razones serias y fundadas sino de mero capricho pasajero o búsqueda de comodidad a corto plazo, máxime cuando se trate de niños que se encuentran en la etapa infantil o adolescente (en el caso presente tienen las edades ya señaladas de 12 y 14 años) en la que sus decisiones, por ser mas impulsivas que meditadas, puedan traer consecuencias posteriores no previstas en aquel momento.

En el caso presente encontramos que los niños expresan en el acta de exploración judicial su deseo de trasladarse a Tuña para vivir con su padre, si bien ambos señalan como única justificación para tal cambio el de "probar cómo se vive en Tuña" pues también admiten que con su madre no se encuentran mal, que les atiende bien y que no han tenido problemas con ella. Añaden que estudian en el colegio Amor de Dios, en Oviedo, donde están contentos, que en esta ciudad viven también algunos familiares de su madre (un tío y dos primos de los niños) y que tienen muchos amigos tanto dentro como fuera del colegio. Continuando con el examen de las circunstancias que rodean a la situación de los menores encontramos que cuando están en la localidad de Tuña en compañía de su padre tienen a su disposición una motocicleta que éste les ha regalado, un teléfono móvil para cada uno de ellos y dinero para sus gastos inmediatos, habiendo manifestado la madre en el acto de la vista que su padre les concede todos los caprichos a pesar de las malas notas obtenidas en el curso escolar y que en alguna ocasión ha sorprendido al menor con 80 euros en el bolsillo. Tales datos ya permiten advertir que el repetido deseo expresado por los niños de trasladarse a vivir con su padre puede obedecer en realidad a la obtención de una mayor relajación en las normas cotidianas y la satisfacción de otros caprichos. A todo ello habremos de añadir además otros elementos como son primeramente que la madre tiene una mejor disponibilidad de horario laboral para atender al cuidado de sus hijos, pues trabaja de 9 a 15 horas de lunes a viernes, teniendo por lo tanto las tardes y los fines de semana libres, situación que contrasta con la del padre que trabaja en una tienda ubicada en los bajos de su vivienda con un horario de 9 a 14 horas por las mañanas y de 16 a 20 horas por las tardes, sábados incluidos. Finalmente consta en el juicio que en las últimas navidades en que los niños estuvieron en compañía de su padre, pues la madre se encontraba visitando a su familia en Venezuela, aquél no se ocupó de que volvieran al colegio cuando se reanudaron las clases, por lo que los niños faltaron los días 8, 9 12, 13 y 14 de enero, perdiendo incluso un examen. En definitiva del cúmulo de antecedentes expuestos esta Sala no puede sino compartir la acertada conclusión alcanzada por la juzgadora de primera instancia al considerar que el deseo expresado por los niños no reviste fundamento suficiente para provocar una alteración en el régimen de su guarda y custodia, teniendo presente además que es la madre quien se encuentra en mejor situación para hacerse cargo de su atención cotidiana, razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada habida cuenta de la especial naturaleza de la materia objeto de discusión(art. 398 LEC).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Luis María contra la sentencia de fecha 5 febrero 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Tineo en el Procedimiento de Divorcio Contencioso 57/2008, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.