Audiencia Provincial de Albacete, Sec. 2.ª   Tema: violación del derecho a la intimidad Clase de resolución: Sentencia Fecha: 27 de octubre de 2009 Ponente: Ilma. Sra. D.ª M.ª de los Ángeles Montalvo Sempere. Resumen: Un año de prisión por apropiarse de la clave del correo electrónico de la ex pareja y hacer uso distribuyendo fotos íntimas.

 

S E N T E N C I A Nº 236/09

EN NOMBRE DE S. M EL REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.

Magistrados:

Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

VISTOS ante ésta Ilma. Audiencia Provincial en grado de Apelación los Autos: J.Oral nº 90/07 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete sobre delito de MALTRATO en el ámbito familiar, delito de daños, delito contra la intimidad y dos faltas de injurias, siendo apelantes en ésta instancia el Ilmo Representante del Ministerio Fiscal y Acusación Particular Ángeles, representada por la Procuradora Dª MARGARITA GOMEZ MORENO; siendo parte apelada Ignacio, representado por el Procurador D. JACOBO SERRA GONZÁLEZ, designada Ponente la Ilma.Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y:

                        ANTECEDENTES  DE   HECHO

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y:

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia de fecha 28/7/2008 de Febrero actual cuya Parte dispositiva dice así: F A L L O: "Que debo condenar y condeno a Ignacio como autor de un delito del art. 153.1 del Código Penal a la pena de treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y prohibición de aproximación a la víctima a una distancia inferior a 500 metros, a su persona, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentre durante un periodo de tres años y prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio de comunicación durante un periodo de tres años, así como a que indemnice a Ángeles en la cantidad de doscientos Euros (200 Euros) por sus lesiones, con los intereses legales hasta el día del pago y condena al pago de una quinta parte de las costas correspondientes a un juicio por delito, incluidas las de la Acusación Particular.

Que debo absolver y absuelvo a Ignacio en relación al delito contra la intimidad del art. 197.1 del Cógido Penal, del delito de daños del art. 264.2 C.P., del delito de maltrato familiar no lesivo del art. 153.1 y 3 C.P., y del delito de daños del art. 263 C.P., de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de cuatro quintas partes de las costas procesales correspondientes a un juicio por delito.

Que debo absolver y absuelvo a Ignacio en relación a las dos faltas de lesiones del art. 617.1 del Código Penal de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas correspondientes a un juicio de faltas."

SEGUNDO.- Interpuesto Recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, se alegan como "Motivos" los expuestos en sendos escritos de apelación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

TERCERO.- Tramitado el presente Recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró Votación y Fallo del mismo el día 22/7/2009, tras lo cual quedó el Recurso pendiente de su resolución.

Se aceptan en parte los Hechos Probados que se declaran en la Sentencia de instancia así como sus Fundamentos de Derecho y en su lugar:

                        HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Se declara probado que en Madrigueras el acusado Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales, que mantenía una relación de afectividad análoga a la conyugal desde hacía tres o cuatro meses con Ángeles, el día tres de Marzo de 2006, durante una fiesta de carnaval, procedió a dar un cabezazo en la nariz a Ángeles al tiempo que la llamaba "puta", abandonando el lugar en el vehículo de Ángeles, devolviéndoselo posteriormente con daños por importe de 522,35 Euros.

Como consecuencia de la agresión Ángeles sufrió lesiones consistentes en contusión en huesos propios de la nariz, habiendo precisado para su curación únicamente la primera asistencia facultativa, curando sin secuelas a los cinco días, ninguno de los cuales fue impeditivo para sus ocupaciones habituales.

SEGUNDO.- El acusado aprovechando la confianza que propicia la convivencia y como represalia por la ruptura no asumida, se apropió de datos íntimos y personales de Ángeles cuales son su clave de correo electrónico que tenía anotada en una libreta, modificándola para bloquear su acceso, de modo que entre los días 27 de Abril a 2-3 de Mayo de 2006 sobre las 22:30 horas, haciéndose pasar por ella cambió su presentación por la siguiente frase visible para todos sus contactos:"Soy una gran puta y lo sabéis todos y todas y no tengo compasión por nadie me follo a quien más meta la pata pero soy una perra dice:", y a continuación a través del messenger entabló una conversación con un primo de la víctima: Amador quien extrañado y alarmado por esa presentación a modo de apodo (Soy una gran puta y lo sabéis todos...)llamó al móvil de su prima Ángeles y ésta le dijo que ella no era quien mantenía esa conversación a la vez que Amador le iba comunicando "en directo" el contenido de dicho chat, observando que se colgaban dos fotos de su prima una semi desnuda y la otra con su silueta desnuda, advirtiendo Amador al acusado en los siguientes términos: "Tampoco se te va a caer el pelo chaval...El caso es que la has cagado y bien cagada...Yo que tú dejaría la cuenta porque no sé si sabes que violar la protección de datos es un delito grave..."

TERCERO.- Por Auto de fecha 4 de Mayo de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Roda se acordó dictar Orden de Protección imponiendo al acusado Ignacio la prohibición cautelar de acercarse a una distancia inferior a 100 metros a Ángeles, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que esté, así como de comunicarse personalmente con ella por cualquier medio durante el tiempo que dure la tramitación de la causa.

                        FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Apela el Ministerio Fiscal alegando errónea interpretación de la prueba por inaplicación de los artículos 197.1, 264.2 y 620.2 del CP e igualmente recurre la Acusación Particular alegando como motivo que sustenta el mismo: errónea valoración de la prueba e instando que con revocación parcial de la Sentencia, también se condene al acusado como autor penalmente responsable de un delito de maltrato familiar continuado: art. 153.1 y 3 CP, dos delitos de daños: artículos 263 y 264.2 CP, un delito contra la intimidad del artículo 197 del CP y dos faltas de injurias del artículo 620.2 del CP.

SEGUNDO.- Analizaremos conjuntamente sendos recursos, adelantando ya que no queda suficientemente acreditado ni el delito de malos tratos continuados ni el/los delito de daños, y en consecuencia, asumimos por remisión los argumentos esgrimidos por la Juez a quo que avalan el pronunciamiento absolutorio.

Distinta suerte correrá dicho pronunciamiento en relación con la absolución por un delito contra la intimidad y la falta/s de injurias y es que en ésta ocasión no estamos rectificando valoración personal de prueba practicada en presencia de la Juzgadora, simplemente accedemos a rectificar en parte su Sentencia por dos razones:1º/porque de los fundamentos de la Juez a quo se infiere que lo que para ella no ha existido es prueba suficiente, mientras que la Sala interpreta que estamos ante un supuesto avalado por suficiente prueba de cargo con los mismos datos que ha barajado la Juzgadora y 2º/ porque disponemos de un soporte documental, cual es el volcado de los correos electrónicos y el contenido del chat y fotos, prueba que a la postre se puede en todo caso, revisar sin que ello suponga contradecir la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional cuando se trata de revisar en la alzada prueba practicada en la instancia.

TERCERO.- En efecto, disponemos al margen de la declaración incriminatoria de la víctima, de un soporte documental soslayado a nuestro juicio en la instancia por los siguientes motivos: 1º Es ilógico que alguien utilice un "apodo" de los que se usan en ese tipo de chats para presentarse auto insultándose al auto denominarse con calificativos del calibre de puta y perra que no tiene compasión por nadie. 2º/ Es ilógico que la propia titular de la cuenta cuelgue sus fotos íntimas a no ser que tenga afán exhibicionista patológico existiendo muchos otros medios que satisfacen ese instinto diferentes a un chat. 3º/ El correo de la víctima quedó con su acceso bloqueado por un cambio de claves, lo cual sucede como ya todos o casi todos sabemos. 4º/ Esas fotos se hacen con el móvil del acusado y así se narra por Ángeles quien las identifica como las que le hizo su entonces novio a quien le pidió que las borrase lo cual obviamente no hizo.5º/ Casualmente en el momento en que se conecta Amador, primo de la víctima, éste mantiene una conversación con el acusado que se está haciendo pasar por la víctima, siendo el propio Amador y así lo mantiene desde el principio, es decir desde que declaró en Comisaría (al folio 12 y ss.) y naturalmente, en el plenario, quien extrañado y alarmado, no sólo advierte a Ángeles llamándola a su teléfono móvil, sino que además le va contando en vivo y en directo lo que está pasando con ese grosero chat y así lo mantiene el testigo de forma clara y contundente.

¿Todo lo expuesto nos conduce a la autoría del acusado? Obviamente!! ¿Quién si no, pudo acceder a la clave de Ángeles la cual no convivió con nadie más que con Ignacio durante un tiempo? Quién tenía tras la ruptura sed de venganza? Quién le hizo esas fotos íntimas con su teléfono móvil? Y por último, quién conversaba con el primo de la víctima el cual le advierte que se le va a caer el pelo porque se había apropiado de datos personales finalizando ahí la conversación?.

CUARTO.- No nos convence que la Juez a quo argumente que debió practicarse una prueba pericial, de donde inferimos que para ella no hubo prueba suficiente, porque en la página 18 de su Sentencia (FJ 2º in fine) explica: "Sin embargo, esto no es lo esencial" (se entiende que los anteriores datos) y a continuación hace hincapié en el testimonio de Amador, primo de la víctima por cuanto tiene conocimientos de informática y destaca que "pudo haberse practicado una prueba pericial porque no hay dos IPs iguales", todo ello para identificar al autor de tan grosero chat.

Pues bien, resulta intrascendente ese alegato porque aunque se pueda identificar el ordenador que se está utilizando eso no significa que su propietario sea el que se ha conectado porque basta con saber las claves para entrar desde cualquier ordenador a una cuenta on line, a un correo electrónico o a cualquier tipo de comunicación virtual protegida por contraseñas y así lo podemos hacer por ejemplo, desde un Cybercafé o Cibercafé (local público donde se ofrece a los clientes acceso a Internet y servicios de bar) o desde un ordenador que alguien nos preste.

En consecuencia, el IP que identifica a la computadora no siempre identifica a quien maneja esa máquina, siendo lo importante que,por todos los indicios tan cualificados que antes se han enumerado, quien accedió a los datos de Ángeles, vulnerando su intimidad y vejándola e insultándola fue el acusado y sobre dicha autoría existe prueba suficiente. Por tanto, hemos revisado la misma prueba pero declarando que ésta es bastante para enervar el principio de presunción de inocencia sin vulnerar ningún derecho fundamental.

En cualquier caso, el hecho de que una prueba que hubiera podido ser incriminatoria no conste practicada, no significa que el resto no sea suficientemente incriminatoria. En el caso: el hecho de que no sea sino el acusado quien disponía de las fotos, el hecho de que solo el acusado conocía un dato secreto como la clave de acceso, y que solo el acusado mantenía una enemistad con la víctima capaz de realizar un hecho como el que resulta probado e incontrovertido (según prueba documental).

QUINTO.- Incardinan sendas acusaciones el delito en el artículo 197.1 CP a cuyo tenor:1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Estableciendo el mismo precepto en su apartado 2º que: Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

SEXTO.- Pues bien, como señala por ejemplo, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, en Sentencia de 30 Junio 2009 (que condena un supuesto en el que el acusado reconoce que examinó el teléfono móvil de su pareja para saber las llamadas que tenía, que examinó su correo electrónico y que grabó conversaciones telefónicas mantenidas por ella con el teléfono fijo de la casa) la conducta típica de dicho artículo se consuma con el apoderamiento, interceptación, etc., sin necesidad de que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos, o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución.

Sujeto activo del tipo básico podrá ser cualquiera, «el que», dice el texto legal; y sujeto pasivo, ha de ser el titular del bien jurídico protegido y se corresponderá con el de objeto material del delito, pues el concepto que se examina utiliza el posesivo «sus» referido a papeles, y también al otro supuesto, intercepta «sus telecomunicaciones».

Los elementos objetivos se integran por la conducta típica, en la que se pueden distinguir dos modalidades: a) apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, y b) la interceptación de telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier otra señal de comunicación. Ésta última cláusula general, trata de subsanar las posibles lagunas de punibilidad que se pueden derivar de los avances de la tecnología moderna y el elemento subjetivo del delito, viene constituido por la conducta típica que ha de ser dolosa y ha de llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad.

Como determina la STS de 23/10/2000, para la comisión del delito del art. 197 CP es necesario no sólo el dolo genérico de saber lo que se hace y la voluntad de hacerlo, sino también el dolo específico requerido por esta figura delictiva, caracterizado por el ánimo tendencial de invadir la esfera de privacidad e intimidad, significando que, si bien el tipo penal aplicado se ubica en, el capítulo I del Título X del Libro Segundo del Código Penal, bajo la rúbrica de «Del descubrimiento y revelación de secretos», lo cierto es que el art. 197.1, tutela dos distintos bienes que son objeto de la protección jurídico penal: la salvaguarda de los secretos propiamente dichos y, aparte, la intimidad de las personas, viniendo a representar este tipo penal una especie de desarrollo sancionador a las conductas que vulneren el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones consagrado en el artículo 18 CE como parte integrante del derecho a la intimidad personal del individuo. También destacamos la STS de 20/6/2003, que señala que:" La llamada "dimensión familiar" de la intimidad no autoriza en modo alguno a uno de los cónyuges a violar el derecho fundamental a la intimidad que, como persona, tiene el otro cónyuge, ni a vulnerar el secreto de las comunicaciones que, a toda persona otorga el art. 18 CE, tanto en el ámbito individual como en el familiar de su existencia."

Y la STS de 21/3/2007 considera como relevante "la conducta del recurrente consistente en apoderarse del contenido de las conversaciones y comunicaciones privadas de su esposa, una vez que había comprobado que era ella quien utilizaba el citado ordenador para comunicarse con terceros...La acción del acusado recurrente, una vez que conoció la naturaleza del contenido de las comunicaciones interceptadas e identificó a los comunicantes, se orientó con claridad al apoderamiento de datos relativos a la intimidad estricta de otra persona que constituían secretos de ésta en cuanto no resultaban accesibles a terceros de forma indiscriminada...

SÉPTIMO.- En el supuesto que aquí revisamos, entendemos que la conducta más bien se incardina en el apartado 2º del repetido precepto, lo cual no vulnera el principio acusatorio, resultando además que se aplican las mismas penas.

En esa misma línea y para un supuesto similar, Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1ª,de 10 Marzo 2009: Acceso inconsentido en la cuenta de correo electrónico de una compañera de trabajo y envío de un mail con fotos pornográficas a una lista de distribución con 35 direcciones. Sentencia que confirma la condena pronunciada en la instancia por delito contra la intimidad, previsto y penado en el artículo 197-2 del Código Penal.

OCTAVO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la intimidad y revelación de secretos previsto y penado en el artículo 197.2 del CP y de una falta de injurias prevista y penada en el artículo 620.2 del mismo Texto Legal, siendo responsable el acusado Ignacio en concepto de AUTOR por su participación directa, material y voluntaria, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal.

Respecto de la pena, atendidas las circunstancias concretas y personales del acusado, resulta proporcionada la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y Multa de DOCE MESES a razón de 6 € Cuota Día y respecto de la falta de injurias ex art.620.2 CP habida cuenta el apodo vejatorio divulgado, se impone la de CUATRO DÍAS de localización permanente.

NOVENO.- Las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta: artículo 123 del CP y concordantes de la LECRIM, con declaración de oficio de las causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación:

                        FALLO

ESTIMAMOS EN PARTE el Recurso de Apelación formulado por el Ilmo. Representante del Ministerio Fiscal y Acusación Particular Ángeles, representada por la Procuradora Dª MARGARITA GOMEZ MORENO, contra la Sentencia de fecha 28/7/2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, Autos: Juicio Oral nº 90/07 y en consecuencia: REVOCAMOS la misma, a los solos efectos de declarar que también CONDENAMOS al acusado Ignacio, en concepto de AUTOR penalmente responsable de un delito contra la intimidad y revelación de secretos ya definido y de una falta de injurias, sin circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas respectivamente de: UN AÑO DE PRISIÓN y Multa de DOCE MESES a razón de 6 € Cuota Día y accesorias y respecto de la falta: CUATRO DÍAS de localización permanente, CONFIRMANDO el resto de los extremos de la Sentencia recurrida y condenándole al pago de 2/5 partes de las costas generadas en la instancia, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las de la alzada.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ 06 / 85.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra ésta Resolución no cabe Recurso ordinario alguno.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/