Audiencia Provincial de Tarragona, Sec. 4.ª.   Tema: VIOLENCIA DE GÉNERO. DERECHO DE LA VICTIMA A NO DECLARRA CONTRA SU MARIDO Clase de resolución: Sentencia Fecha: 25 de abril de 2009 Ponente: Ilmo. Sr. D. José Manuel Sánchez Siscart Resumen: Se absuelve al esposo de un delito de malos tratos dado que la lesionada se ha acogido a la dispensa legal de declarar en contra de su marido y el resto de la prueba testifical, que es únicamente referencial, solo puede ser utilizada en defecto de testigo directo. En cambio se le condena por este delito en la agresión en la que estuvo presente el hijo común del matrimonio.

S E N T E N C I A NÚM.

 

 

En Tarragona, a veintiuno de abril de dos mil nueve.

 

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Daniel, representado por el Procurador Sr. Custodio Aguilera y defendido por el Letrado Sr. Juan Barrera, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus con fecha 3 de marzo de 2009, en Procedimiento Abreviado seguido por delito de Malos tratos en ámbito familiar en el que figura como acusado Daniel y siendo parte el Ministerio Fiscal.

 

Ha sido ponente el Magistrado José Manuel Sánchez Siscart.

 

Antecedentes de hecho

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

 

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

 

"Resulta probado y así se declara expresamente, que sobre las 19´30 horas del día 24 de mayo de 2008, el acusado Daniel, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación regular en España, tuvo una discusión con su esposa Consuelo cuando ambos se encontraban en el domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de la localidad de Reus, en el transcurso de la cual el acusado le insulto con palabras tales como puta, hija de puta y le dio un golpe en el ojo derecho. Como consecuencia de la agresión Consuelo sufrió lesiones consistentes en contusión frontal derecha con hematoma supraciliar derecho, requiriendo para su sanidad de una primera asistencia médica tardando en curar 15 días no impeditivos, curando sin secuelas. En el domicilio familiar también se encontraba el hijo común del matrimonio Daniel, quien intervino para separar a su madre de su padre.

 

Como consecuencia de estos hechos el día 27 de mayo el Juzgado de Instrucción nº 4 de Reus con competencia en materia de violencia sobre la mujer, dictó auto por el que se acordaba, como medida cautelar, la prohibición de Daniel de aproximarse a una distancia inferior a 1000 metros de Consuelo así como a su domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Reus, y comunicarse con ella por cualquier medio; estando vigentes tales medidas hasta la finalización del procedimiento. Este Auto fue notificado personalmente al acusado el mismo día 27 de mayo de 2008,. El acusado con pleno conocimiento de las prohibiciones acordadas y las consecuencias de su incumplimiento, las incumplió reiteradamente, dirigiéndose en numerosas ocasiones al domicilio familiar y llamando al portero automático. Concretamente, el día 3 de septiembre de 2008, el acusado se dirigió a la DIRECCION000 nº NUM000, subió al domicilio familiar y llamó a la puerta, le abrió Susana, cuñada de Consuelo, el acusado le preguntó por ésta y se marchó. En el portal de la vivienda interceptó Consuelo y la agredió cogiéndola del cuello, requiriendo para su sanidad una primera asistencia médica, tardando en curar 3 días siendo uno de ellos impeditivo, refiriendo además contusión parietal sin repercusión lesional según informe médico. Consuelo ha renunciado al ejercicio de las acciones civiles y penales y no reclama por las lesiones sufridas.

 

El acusado Daniel se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el 4 de septiembre de 2008 ".

 

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

 

"Debo condenar y condeno a Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153 párrafo 1º y 3º del CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de doce meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a Consuelo a menos de 500 metros, a su domicilio y cualesquiera otros frecuentados por ella, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por un tiempo de dos años como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1 del CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, así como, por imperativo del art. 57.3 y 48.2 del CP, a la prohibición de aproximarse a Consuelo a menos de 500 metros, a su domicilio y cualesquiera otros frecuentados por ella así como comunicarse con ella por cualquier medio,. por periodo de un año y seis meses, y como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de un año, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales causadas.

 

Debo absolver y absuelvo a Daniel del delito de violencia familiar habitual previsto y penado en el artículo 173.2 párrafo 1º y 2º por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables".

 

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Daniel, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

 

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

 

Hechos probados

Único.- Se aceptan los que así se declaran en el párrafo 1º y 3º de la sentencia de instancia, y se suprimen los que se detallan en el párrafo 2º, que no se estiman acreditados.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero.- La sentencia de instancia condena a Daniel como autor de dos delitos de lesiones en el ámbito familiar (artículo 153.1 y 3 CP, y artículo 153.1 CP, respectivamente), y como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar (artículo 468.2 CP ). Frente a ella el condenado interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación de los preceptos invocados, lo que impugnado por el Ministerio Fiscal que considera que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, y que la valoración de la Juzgadora resulta razonada y motivada.

 

Segundo.- Centrándonos en el aducido error en la apreciación de la prueba, tras analizar detalladamente las alegaciones expuestas por las partes, confrontándolas con la declaración de hechos probados y la justificación probatoria contenida en la sentencia instancia, y a su vez con el resultado probatorio que consta en el acta de juicio, obtenemos diferentes datos que merecen un análisis por separado.

 

En primer lugar, en relación con el delito continuado de quebrantamiento de condena, apreciamos la existencia de un error relevante en la declaración de hechos probados, que determinará a la postre, como veremos, la libre absolución del recurrente dado que en esta segunda instancia no cabe modificar la declaración de hechos probados en sentido peyorativo en contra de la única parte que ha recurrido la sentencia. En el ordinal 2º de la declaración de hechos probados se hace referencia al auto dictado en fecha 27 de mayo de 2008 en el que, según expresa, se acordó como medida cautelar la prohibición que incumbía al acusado de aproximarse a Consuelo a una distancia inferior a 1.000 metros, así como a su domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Reus o de comunicarse con ella por cualquier medio. Erróneamente se consigna el domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM000, dado que en el citado auto (folio 66) expresamente se atribuía al acusado en exclusiva el uso del domicilio familiar. Por lo tanto, no forma parte del contenido del auto la prohibición de acercarse a ese domicilio cuyo uso le fue expresamente atribuido, esto es, cualquier aproximación del acusado a dicho domicilio no solamente no quedaba prohibida bajo amenaza de sanción penal, sino que le estaba plenamente permitida, y gozaba para ello de expresa autorización judicial. Poniendo en relación dicha circunstancia con el núcleo de la conducta punible que se describe en los hechos probados, se recoge que el acusado se dirigió en numerosas ocasiones al domicilio familiar llamando al portero automático, lo que desde luego queda amparado por dicha autorización judicial. A continuación la Juzgadora concreta que el día 3 de septiembre de 2008 se dirigió a la DIRECCION000 nº NUM000, subió al domicilio familiar y llamó a la puerta; le abrió Susana, cuñada de Consuelo ; el acusado le preguntó por ésta y se marchó. Nuevamente se incurre en error, por cuanto, en primer lugar, el domicilio sito en la DIRECCION000 no quedó incurso en la prohibición de acercamiento, y en segundo lugar, por cuanto estos hechos, de haber sucedido, únicamente se habrían podido cometer en el domicilio de Doña Susana, situado en la calle Països Catalans, de Reus. Por lo tanto, es evidente el error cometido, sin que podamos modificar en sentido peyorativo en contra de la única parte recurrente el relato de hechos probados, siendo que el concreto hecho descrito no entraña vulneración de la orden de alejamiento.

 

Por último, tampoco ha quedado acreditado con suficiencia probatoria, como veremos, que el día 3 de septiembre de 2008 el acusado se encontrará con Consuelo y la agrediera en el portal de la vivienda sita en la DIRECCION000, ante la inexistencia de prueba de cargo suficiente con aptitud para enervar la presunción de inocencia tanto en relación con el supuesto acercamiento prohibido, como respecto al hecho mismo de la agresión.

 

Al respecto no existen testigos directos, y Consuelo se ha acogido a la dispensa legal de declarar en contra de su marido, prevista en el art. 416 LECR, silenciando lo sucedido. En esta tesitura, únicamente resta como prueba el parte médico que acredita la existencia de un enrojecimiento en el cuello, y las referencias que Consuelo ha trasmitido a terceras personas a lo largo de la causa, quienes han manifestado que Consuelo les contó que el acusado le había agredido, por lo que la cuestión nuclear se reduce a determinar el valor probatorio de dichas referencias trasmitidas por personas que no han sido testigos directos de los hechos, sino a lo sumo de circunstancias posteriores a los mismos, quienes introducen de forma indirecta lo que la propia Consuelo les ha trasmitido pero que ahora decide silenciar, sin poder ser interrogada al respecto.

 

En este aspecto, la Juzgadora incurre en un grave error valorativo, al incluir dichas referencias, en cuanto al contenido de lo manifestado, dentro del cuadro probatorio de signo incriminatorio. Ello por dos motivos, principalmente, puesto que dicha prueba referencial únicamente puede ser utilizada en defecto de testigo directo, lo que aquí no ocurre dado que la víctima se ha acogido a la dispensa legal de declarar en contra de su marido, prevista en artículo 416 LECR, y en segundo lugar, por cuanto que si se han venido considerando nulas aquellas declaraciones sumariales prestadas a presencia judicial sin la previa advertencia de la dispensa legal, con mayor razón carecerán de aptitud para ser consideradas como prueba de cargo aquellas referencias producidas extraprocesalmente, y sin advertencia de la dispensa legal. Lo contrario supondría un fraude de ley al eludir garantías esenciales del proceso.

 

En este aspecto hemos expuesto con reiteración en resoluciones anteriores, en relación con el alcance probatorio de las referencias transmitidas por la supuesta víctima, que, en la medida en que contienen datos "auditio alieno", deben someterse a las reglas de valoración aplicables a los testigos de referencia. Así nuestro Tribunal Constitucional tiene establecido que si bien puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, despierta importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como instrumento apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Tal y como se afirma en la STC 209/2001, de 22 de octubre, transcrita en la más reciente STC 155/2002, de 22 de julio, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad (STC 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3, y 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 ). De otro lado, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio, FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2, y 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6 ) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo (STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, 36 y 37 )».

 

En definitiva, la doctrina constitucional tiene establecido como presupuesto que «el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal» (SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10; y 155/2002, ya citada, FJ 17 ), lo que aquí no concurre dado que la víctima se ha acogido a su derecho a no declarar.

 

Llegados a este punto, la declaración de los agentes de policía, del médico forense, o de la Sra. Susana únicamente pueden aportar fehaciencia en cuanto a lo que observaron personalmente, pero carecen de aptitud para acreditar que lo manifestado por la lesionada sea veraz, es decir, carecen del carácter de prueba de cargo para demostrar la realidad de lo sucedido, la autoría, la participación del acusado en los hechos, y el nexo causal y temporal con las lesiones descritas, que únicamente podrá obtenerse, en su caso, de forma indiciaria, valorando los indicios concurrentes. En este aspecto, los agentes han manifestado que ella se encontraba nerviosa y llorosa, y asimismo han manifestado que observaron una zona enrojecida en el cuello.

 

De dichos indicios, no cabe extraer como juicio de inferencia necesariamente que el acusado hubiera producido dichas lesiones, puesto que caben múltiples hipótesis alternativas, puesto que las lesiones apreciadas no resultan unívocas en cuanto a su etiología o momento de producción, etc. La simple presencia de las lesiones no aporta una especial eficacia acreditativa, ni permite establecer un modo de causación, ni un juicio de autoría, de carácter indubitado. Tampoco constan en la causa otros indicios acreditativos, que, en su caso, valorándolos de forma conjunta, hubieran podido aportar mayor grado de conclusividad. La Jueza se ha desentendido de la valoración de posibles indicios concurrentes, para basar su decisión condenatoria en unas simples referencias que carecen en sí mismas de valor acreditativo.

 

En suma, teniendo en cuenta lo que los agentes, la testigo Sra. Susana o el médico forense vieron y observaron directamente, con exclusión de las referencias trasmitidas, así como de las lesiones objetivadas en los partes médicos, no obtenemos una conclusión suficientemente unívoca que desemboque en el pronunciamiento condenatorio, por lo que subsiste la duda jurídica acerca de lo realmente acontecido, precisamente porque la supuesta víctima ha decidido silenciarlo, sin que los testigos de referencia resulten hábiles en el presente supuesto para acreditar con fehaciencia, de forma respetuosa con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y con las reglas del proceso justo, algo que no han presenciado.

 

Tercero.- Llegados a este punto resta por analizar el delito contra el maltrato en el ámbito familiar, cometido en presencia del hijo común del matrimonio, y al respecto, considera la Sala que existe prueba de cargo suficiente, apta para enervar la presunción de inocencia, que ha sido valorada de forma razonada por la Juzgadora.

 

En primer lugar, tal y como la Juzgadora ha detallado, consta el parte médico de lesiones en el que se describe contusión frontal derecha con hematoma supraciliar derecho, y así mismo, aunque Consuelo se ha acogido a su derecho a no declarar en contra del marido, la declaración del hijo menor, como testigo presencial, ha puesto de manifiesto la existencia de la agresión, que oyó los chillidos, reconociendo que vio personalmente a su padre empujar a su madre y que la insultaba diciéndole hija de puta, y que él los separó, y se llevó a su madre a la cocina, quien al día siguiente presentaba el ojo morado, por lo que en este aspecto la valoración de la prueba expresada por la Juzgadora adquiere valor conclusivo y reconstructivo del relato de hechos probados, sin quebranto del principio de presunción de inocencia.

 

Cuarto.- Por último alega el recurrente indebida aplicación del art. 153 CP, alegando que no se cumplen en el caso concreto las características exigidas en el art. 1.3 de la LOIVG.

 

Discrepamos de las alegaciones del recurrente, pues, en primer lugar, el tipo penal no exige la concurrencia de ningún elemento finalístico o teleológico como requisito típico, ni su ámbito objetivo de aplicación viene limitado por el art. 1 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género cuando establece que su objetivo es "actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".

 

Es cierto que se ha producido un debate doctrinal sobre la necesidad o no de que concurra el citado elemento teleológico para su aplicación, más no podemos mostrar sino nuestra plena disconformidad con el sector doctrinal y jurisprudencial que sostiene la necesidad de la concurrencia de dicho requisito para posibilitar la aplicación del tipo penal, pues los dos primeros párrafos del art. 153 CP comparten la acción típica, esto es, causar un menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en el Código Penal, o golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión, sin que la acción típica en uno u otro párrafo venga revestida de otras finalidades específicas, precisamente porque el Legislador ha renunciado a plasmarlas en la descripción típica.

 

En nuestra opinión, la interpretación de la norma penal debe realizarse a la luz de las normas y principios que rigen la aplicación e interpretación de las leyes recogidos en varios preceptos de nuestra Constitución Española, entre ellos, en el artículo 9.1 CE (Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico); artículo 9.3 CE (La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos); artículo 10.2 CE (Las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España); artículo 25.1 CE (Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento); artículo 53.3 CE (El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo Tercero, informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos), entre otros.

 

Entre estos principios debemos destacar el principio de legalidad en materia penal, que como viene estableciendo reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional (STC 133/87, FJ 4 ), supone la concreción del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho sancionador. El imperio de la ley es ante todo un presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, pero también del derecho de los ciudadanos a la seguridad (STC 62/82, FJ 7 ), derecho fundamental de mayor alcance, junto con la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad de los Tribunales que garantizan los arts. 24.2 y 117.1 CE.

 

Dicho principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal implica, por lo menos, tres exigencias: la exigencia de una Ley ("lex scripta"); que la ley sea anterior al hecho sancionado ("lex praevia"); y que la Ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado ("lex certa").

 

En los términos de la STC 242/2005, de 10 de octubre, FJ 2, la garantía esencial de lex certa, impone que "la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa(por todas, SSTC 100/2003, de 2 de junio, FJ 2, ó 26/2005, de 14 de febrero, FJ 3 )".

 

Contiene un doble mandato. El primero, dirigido al legislador y a la potestad reglamentaria, es el de taxatividad, "según el cual han de configurarse las leyes sancionadoras llevando a cabo el ´máximo esfuerzo posible´ en la definición de los tipos penales (SSTC 62/1982, 89/1993, 53/1994 y 151/1997 ), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles (SSTC 69/1989, 34/1996 y 137/1997 ),para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones".

 

Expresado con otras palabras, el legislador ha de operar con tipos, es decir, con una descripción estereotipada de las acciones y omisiones incriminadas, con indicación de las simétricas penas o sanciones (SSTC 120/1994 y 34/1996 ), lo que exige una concreción y precisión de los elementos básicos de la correspondiente figura delictiva.

 

El segundo mandato se dirige a los Jueces y Tribunales en su labor de aplicación de las leyes, como reverso o contrapartida del principio de taxatividad o certeza (SSTC 137/1997, 151/1997 y 232/1997 ), están también sometidos al principio de tipicidad, dada la situación de sujeción estricta a la ley penal en la que se encuentran (SSTC 133/1987, 182/1990, 156/1996, 137/1997 y 156/1997 ). De lo contrario, el aplicador correría el riesgo de invadir el ámbito que sólo al legislador corresponde, en contra de los postulados del principio de división de poderes (SSTC 133/1987 y 137/1997; AATC 263/1995 y 282/1995 ).

 

Desde la perspectiva del principio de legalidad, y de la garantía de taxatvidad de los tipos penales, no existe base alguna en el citado precepto para restringir su ámbito de aplicación en atención a la concurrencia de un elemento teleológico que el precepto no exige, puesto que el tipo penal no contiene elemento normativo alguno, ni exige que la acción típica venga revestida de otras finalidades específicas, precisamente porque el Legislador ha renunciado a plasmarlas en la descripción típica, y el Juzgador no debe incurrir en una invasión de competencias que sólo al legislador corresponden.

 

Por otro lado, desde la perspectiva de los criterios generales de interpretación de las normas establecidos en el art. 3.1 CC : "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social de tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas", tampoco obtenemos conclusión distinta, sino que reafirma lo anterior.

 

El primero de los criterios de interpretación es el gramatical, según el sentido propio de sus palabras, y tal y como viene definida la conducta típica, en ella tiene cabida objetivamente y colma los requisitos típicos cualquier conducta de simple maltrato o lesión que no exija para la sanidad tratamiento médico o quirúrgico. Esta es la norma que el Juez Penal debe aplicar en cumplimiento estricto del principio de taxatividad de los tipos penales, y en este aspecto el tipo penal nada exige acerca de la necesaria concurrencia de una relación de discriminación o de dominación o intención finalística del autor, ni tampoco contiene una remisión normativa al art. 1 LVG, como pudiera haber sucedido si el Legislador hubiera decidido castigar únicamente los actos de violencia de género como tales definidos en dicha norma, lo que posibilitaría el reenvío al art. 1.1 LIVG. A modo de ejemplo, si le Legislador hubiera optado por incluir una redacción semejante a: "El que cometa un acto de violencia de género por cualquier medio o procedimiento (...)".

 

El contraste de la redacción legal actual, y aquella que contiene expresamente el reenvío normativo para elevar la concurrencia del citado elemento teleológico a la categoría de requisito típico, evidencia las diferentes exigencias típicas en uno y otro caso.

 

De ahí la falta de consistencia que presentan, desde el punto de vista de las exigencias del principio de taxatividad de los tipos penales, los varidos pronunciamientos jurisprudenciales que exigen la concurrencia de dicha situación de discriminación o de dominación como un requisito del tipo.

 

Una cuestión es cómo creamos que deben sancionarse ciertas conductas y otra muy distinta cómo el legislador ha decidido que se sancionen. Nos parecerá adecuada o defectuosa la redacción del tipo, o la técnica jurídica empleada, pero no cabe integrar el tipo penal mediante remisiones normativas inexistentes, lo que choca, a nuestro juicio, con las exigencias del principio de taxatividad que se destila del principio de legalidad penal.

 

El segundo de los criterios de interpretación establecidos en el art. 3.1 CC, se refiere al contexto, esto es, a la interpretación en función de la ubicación en la norma, según el título, capítulo o sección en la que esté incluida.

 

El artículo 153.1 CP se encuentra en el Título III ("De las Lesiones") y desde la perspectiva del bien jurídico protegido tampoco es necesaria la relación de discriminación o dominación, pues el bien jurídico protegido en ese título es la integridad física de las personas, y en este precepto específicamente la de la esposa o pareja del varón agresor, que el Legislador ha considerado que deben ser más castigadas por considerar que tienen un mayor contenido de antijuridicidad, valorando la especial posición de desigualdad de la víctima frente al varón por su condición de mujer, sin que exista motivo alguno, en base al contexto en el que se sitúa la norma, para rebajar dicha protección por vía de la interpretación.

 

El resto de criterios interpretativos previstos en el artículo 3.1 del Código Civil son los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las normas.

 

Estos criterios presentan un destacado interés. El maltrato sobre la esposa al igual que cualquier otro maltrato se subsumía tradicionalmente en la falta del artículo 617 CP hasta que la Ley orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas Concretas en materia de Seguridad Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración Social de los Extranjeros, estableció una nueva redacción en el artículo 153 CP, en el que se sancionaban como delito comportamientos hasta entonces constitutivos de mera falta de maltrato de obra, de lesiones, de amenazas leves con armas, cuando el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 CP. La finalidad de dicha norma fue la de tratar de erradicar los comportamiento agresivos en el ámbito familiar, no solo sobre la esposa o pareja mujer, sino sobre un amplio grupo familiar, sin diferenciación alguna por razón del sexo del sujeto activo y pasivo.

 

La LO 1/2004, de 28 de diciembre, dio un paso más, decantándose por el tratamiento específico de la violencia que se ejerce sobre la mujer con ocasión de las relaciones de pareja, en base a una doble consideración, una, de carácter cuantitativo, vinculada a los datos estadísticos que ponen de manifiesto que las mujeres representan de forma abrumadora el 90 % de las víctimas de la violencia doméstica. El segundo dato, de carácter cualitativo, derivado de la importancia específica de este tipo de violencia que menoscaba derechos constitucionales como la integridad física y moral, la libertad, la seguridad, la dignidad humana, la igualdad y la no discriminación por razón de sexo, y degrada los valores en que han de apoyarse las relaciones afectivas y de familia. Esta ley, por tanto, ha querido dar un paso más allá en la lucha específica contra la violencia ejercida contra las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, sancionándolas más duramente.

 

Si admitiéramos que tras la entrada en vigor de la LIVG los tipos de violencia sobre la mujer exigen la relación de dominación o sometimiento del hombre sobre la mujer, nos encontraríamos que si dicho requisito no resulta probado, la conducta no resultaría subsumible en el artículo 153.1 pero tampoco en el artículo 153.2 dado que el mismo se refiere a las personas del artículo 173.2 exceptuadas las contempladas en el articulo 153.1 CP. En cambio cuando el autor de un maltrato similar fuera la mujer sobre su marido o pareja sentimental, o se ejerciera por hombre o mujer sobre otras personas comprendidas en el art. 173.2 CP, como aquí no hay pie para exigir en modo alguno la relación de dependencia o dominación, la conducta se castigaría como delito.

 

En los casos de agresiones recíprocas, si no hay relación de dominación del varón sobre la mujer, el hombre sería condenado como autor de una falta de maltrato del artículo 617.2 CP, pero no resultaría posible condenar a la mujer como autora de una falta de maltrato sin contravenir los principios de especialidad y alternatividad establecidos en el art. 8 CP, (el art. 8.1 CP establece que el precepto especial se aplicará con preferencia al general, y art. 8.4 CP establece que el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor). Es evidente que el art. 153.2 CP es más específico que el art. 617 CP, y también que la conducta prevista en el art. 153.2 CP es más gravemente sancionada.

 

Por este motivo, en base a los antecedentes históricos y legislativos, y al espíritu y finalidad de las normas, también debemos rechazar la interpretación que provocaría que en los casos de ausencia de situación de discriminación o poder, se acabaría sancionando más benévolamente al hombre que agrede a su pareja mujer, que a la mujer que arremete a su marido varón, y también más benévolamente que al varón o la mujer que agreden contra otros miembros de la familia incluidos en el art. 173.2 CP, lo que resulta inaceptable, y determina la desestimación del motivo.

 

Quinto.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

 

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

 

Fallamos

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Daniel, revocamos parcialmente la sentencia de fecha 3 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus en el Juicio Oral nº 31/09, absolviendo al recurrente de los delitos de quebrantamiento continuado de medida de cautelar (art. 468.2 CP ) y del delito de maltrato en el ámbito familiar (art. 153.1 CP ), confirmando lo relativo al primer delito de maltrato en el ámbito familiar (art. 153.1 y 3 CP ), imponiendo al condenado la cuarta parte de las costas causadas en primera instancia, declarando de oficio las restantes y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

 

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

Esta es mi sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronuncio, mando y firmo.