ANA MARIA SARAVIA

Magistrada-Juez de Familia

Artículo publicado en la revista Calle de Letrados. Colegio de Abogados de Córdoba

 

La mediación, como proceso alternativo de solución de conflictos en el ámbito del Derecho de Familia, es una institución en pleno auge y desarrollo, aún cuando no se trata de un sistema de gestión de conflictos de nueva creación.

 

La mediación se encuentra precisada de una regulación uniforme, debido a la diversidad de prácticas, no sólo en distintos países de nuestro entorno, sino más concretamente por lo que a nuestro país se refiere, en las diferentes leyes autonómicas promulgadas al efecto.

 

Precisamente, esa diversidad de prácticas a nivel europeo llevó a jueces de distintos países a agruparse y, de este modo, el 19 de diciembre de 2003, una treintena de magistrados europeos se reunieron en París, en la Corte de Casación, para crear la Agrupación Europea de Magistrados para la mediación (GEMME).

 

El día 18 de marzo de 2006 se celebró en Roma el Coloquio Europeo sobre la Mediación convocado por la Asociación Europea GEMME, en concreto con motivo del aniversario de la constitución de la sección italiana, en el que la delegación española asistió en calidad de observadora. Los magistrados que constituyeron la delegación española pudieron constatar la importancia que la mediación y el desarrollo de la conciliación estructurada tiene en el futuro de la justicia, no sólo para descargar de trabajo a los tribunales, sino también para ofrecer a los ciudadanos el acceso a una solución justa y equitativa de los conflictos. Dejando constancia del nivel de implantación muy deficiente de la mediación en España, ya que salvo en la justicia de Menores y en algunas experiencias piloto en la jurisdicción de Familia existe un enorme vacío de experiencias, de normativa o de expertos.

 

En el ámbito de la Unión Europea es la necesidad de seguridad y justicia en el espacio común europeo lo que hace preciso un mínimo común homologable en toda Europa para garantizar la vigencia de principios comunes que hagan efectivos los acuerdos para todos los Estados miembros, dada la desaparición de las fronteras interiores y la posibilidad de que los ciudadanos circulen y se establezcan libremente en cualquier Estado de la Unión.

 

Ante estas necesidades comunes se publicó el 22 de octubre de 2004 el Proyecto de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre Mediación.      Habiéndose publicado al día de la fecha la directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos civiles de la mediación en asuntos civiles y mercantiles ( D.O.C.E. L núm. 136 - 24-05-2008), cuyas consideraciones parten del principio de que asegurar un mejor acceso a la justicia exige abarcar tanto los métodos judiciales como extrajudiciales. Tiene como objetivo facilitar el acceso a las modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de litigios promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre ésta y el proceso judicial. Se aplicará a los litigios transfronterizos, en asuntos civiles y mercantiles, con la salvedad de aquellos derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación pertinente. Sin embargo, nada impedirá que los Estados miembros apliquen dichas disposiciones a procedimientos de mediación de carácter nacional. En relación a su ámbito territorial resulta de aplicación a todos los Estados miembros de la UE, a excepción de Dinamarca. Se ofrece como un recurso importante la mediación intrajudicial, en la que el propio órgano judicial que está conociendo de un asunto propone a las partes que acudan a mediación e incluso que asistan a las sesiones informativas sobre el uso de esta alternativa. Se proclama el carácter ejecutivo de los acuerdos resultantes de la mediación, que deberán ser reconocidos y declarados ejecutivos en los demás Estados miembros de conformidad con la legislación comunitaria o nacional aplicable. Se fija como plazo máximo para que los Estados miembros pongan en vigor las disposiciones legales necesarias para dar cumplimiento a la Directiva el 21 de mayo de 2011, a excepción de lo dispuesto en el art. 10, cuyo plazo se anticipa al 21 de noviembre de 2010. Dicha directiva entra en vigor a los 20 días de su publicación; esto es el 13 de junio de 2008.

 

El auge de la mediación en el ámbito del Derecho de Familia tiene su razón de ser, entre otras cosas en la propia naturaleza de los conflictos que surgen en el seno de las familias cuando se produce la crisis matrimonial o de pareja, que indican la existencia de dos aspectos indisolubles: aspectos emocionales y afectivos asociados al fin de la relación marital; y acuerdos parentales, legales y económicos unidos a la decisión de separación y divorcio. Y muy especialmente adquiere relevancia cuando existen hijos menores de edad afectados por dicho conflicto. No debemos olvidar que mientras que la relación de pareja termina. la relación parental continúa, y los padres deben seguir ocupándose de sus hijos conjuntamente, es decir, ambos deben seguir siendo responsables por igual del desarrollo de los mismos y deben hacerse cargo de sus necesidades, sin que ningún progenitor deba excluir, o querer intentar excluir, al otro de ello, debiendo saber anteponer a sus propios intereses el interés siempre superior de los hijos, sobre todo cuando éstos son menores de edad.

 

Con la mediación aplicada a los conflictos de pareja, lo que se pretende es conducir  la relación de modo o utilizando una manera que no agudice el conflicto, no incrementar el coste emocional de los implicados y conseguir acuerdos, sin que las emociones lo impidan. Ser menos viscerales y más racionales, o si se quiere, prácticos. Se busca reducir los costes emocionales y económicos al mínimo y posibilitar la continuidad de las funciones parentales, en su caso, después de la ruptura de la pareja.

 

Por tanto, en mi opinión, a lo contencioso debe acudirse cuando la alternativa del diálogo y del acuerdo no ha sido posible por la razón que sea. Ahora bien, ello implica que la alternativa mediacional sea el primer recurso ante una situación de ruptura o cambio en la familia, que la misma sea asequible (lo que nos conduciría a hablar de los costes de la mediación) y que se conozcan los pasos que hay que dar para optar por ese camino. Todo ello exige un flujo adecuado de información al ciudadano, que en la actualidad no existe.

 

Por otra parte, no debemos dejar de reseñar que no en todos los supuestos de crisis familiar es admisible la mediación. Y que no es aconsejable gestionar ciertos conflictos en los que haya un desequilibrio grave de poder, patologías mentales, situaciones de amenazas y violencia sistemática en las relaciones, asuntos penales, o drogadicción, porque en estos casos las partes que se ven afectadas y que, a su vez, se comprometen a cumplir las obligaciones que se deriven de lo pactado, no se encuentran en plenas condiciones de capacidad para poder negociar y asumir compromisos. Por tanto, queda imposibilitado un correcto proceso de mediación.

 

Y es que la mediación no es terapia, ni asesoramiento jurídico o conyugal, ni tampoco es arbitraje, ni conciliación, aun cuando con frecuencia se la confunda con estas figuras.

 

Proceso y mediación no son opciones contradictorias, antagónicas, o enfrentadas, sino muy al contrario, estamos en presencia de distintas vías, cada una con unas ventajas y unos inconvenientes, pero que pueden perfectamente complementarse y actuar coordinadamente, en aras del fin que le es común: La resolución de conflictos.